TCY’NİN 301 NCİ MADDESİNDE GETİRİLMEKTE OLAN İZİN SİSTEMİ VE GÖREVLİ MAHKEME HAKKINDA KAMUOYUNA AÇIKLAMA

5237 sayılı TCY md 301, ifade özgürlüğünü kısıtladığı gerekçesi ile gündemden düşmeyen hukuksal ve bunun da ötesinde siyasal tartışmaların konusu olmaktan çıkamamaktadır. Bu konudaki görüşlerimiz 07.02.2007 tarihli yazılı açıklamamızla kamuoyu ile paylaşılmıştır(Bakınız EK.-01).

Bu maddenin eski hali 765 sayılı TCY'nin 159 ncu maddesidir. 1926 yılında yürürlüğe giren 765 sayılı TCY'nin 159 ncu maddesinde; 1936, 1938, 1946 ve 1961 yılında olmak üzere dört kez değişiklik yapılmıştır. Avrupa Birliği sürecine girildiğinde ise, 2002 yılında 1 nci ve 3 ncü uyum paketlerinde, 2003 yılında ise 7 nci uyum paketinde maddede değişikliğe gidilmiştir(Bakınız EK.-02).

●01.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren TCY md 301'i kamuoyu önünde tartışma konusu eden, daha ziyade bu maddenin gerekçesi olmuştur. Ancak bu gerekçedeki benzer sözlerin, maddede yapılmakta olan değişikliğe yönelik çalışmalar sırasında Sayın Adalet Bakanı’nca sarfedilmesi, aslında yapılmakta olanın özde bir değişiklik olmadığını da ortaya koymuştur(Bakınız EK.-03)).

●Anılan madde, AB normlarının gözetildiği belirtilerek çıkartıldığı söylenen 5237 sayılı TCY içinde yer aldığına ve bu maddenin önceki halinde de, yine “AB uyum paketleri kapsamında” 2002 ve 2003 yıllarında tam üç kez değişiklik yapıldığına göre, süreçte sorgulanması gereken; temel yasaların ve diğer yasaların hızla çıkartıldığı dönemde, yasama çalışmalarının ne kadar hukuksal eksende yapıldığı ve AB uyum paketlerinin de ne kadar sağlıklı gerçekleştirildiği konusudur.

●2002 yılından bu tarafa anılan maddede beşinci kez değişikliğe gidilmekte olduğu gözetildiğinde, her değişiklik yargı organlarının maddeyi yorumlamasında duraksama ve sorunlar ortaya çıkarmış, madde üzerindeki hukuksal tartışmaları artırmış, maddenin içeriğinin yorumlanmasında sağlıklı bir hukuksal zeminin oluşmasına engel olmuştur.

●Anılan maddeyi tartışılır kılan konulardan bir diğeri ise, hiç kuşkusuz davada müdahil sıfatı olmamalarına ve bu husus Yargıtay kararlarında açıkça vurgulanmasına rağmen, bu kararlar öncesinde müdahil sıfatıyla mahkemelerde yer alanların, konuyu hukuk ekseni dışında tartışılır kılmaları ve medyanın da yargılamalardaki hukuk ötesi (bu) tabloyu sürekli gündemde tutması olmuştur. Ancak artık müdahillik konusu gündemden düşmüş ve hukuksal tartışma konusu olmaktan çıkmıştır.

***

Şimdi TCY'nin 301 nci maddesinden soruşturma yapılabilmesi için 2005 yılından önce mevcut olan izin sistemi getirilmektedir. Ancak 01.6.2005 öncesinde “Adalet Bakanlığına” ait olan bu yetki şimdi ise “Adalet Bakanına” verilmektedir.

Anılan maddedeki izin, “maddi ceza hukukuna ilişkin” bir yetki olup (Yargıtay 8 nci CD’nin 12.7.2007 gün ve 5222/5583sayılı kararı); izin verme ya da vermeme biçiminde söz konusu olabilecek işlemler, sadece siyasal sorumluluk gerektirmektedir ve yargı denetimine de tabi değildir.

İzin koşulunun getirilmesi, izin yetkisinin tanındığı kişi tarafından, bu yetkinin kullanıldığı her olayda, maddeyi hukuksal boyutunun ötesinde siyasi tartışmaların odağına çekecek, madde üzerindeki tartışmalar, hukuksal düzlemin dışında devam edecektir. Kaldı ki Türkiye, soruşturmaların hukuksal çerçevede devam etmesi yönünden 2005 yılında izin yetkisinin kaldırılması ile olumlu bir adım atmışken, bugün hangi gerekçe ile olursa olsun izin yetkisinin getirilmesi madde yönünden çözüm sağlamayacak bir adımdır.

İzin yetkisinin getirilmesinin en önemli gerekçeleri arasında, bu maddeden çok kolay dava açılması, açılan davalarda beraat oranının yüksekliği yer almıştır.

Cumhuriyet savcılarının çok kolay dava açmasının önüne geçme amacıyla izin yetkisi getirilmekte ise, ki beyanlar bu doğrultudadır, o halde bu düzenleme sorunun özüne inmeyen palyatif bir düzenlemedir. Oysa sorunun özüne inilmeli, Cumhuriyet savcılarının dava açmak için kanıt durumunun yeterli sayılıp sayılmayacağında tartışma olan konularda bile onları dava açmaya yönlendiren uygulama ve düzenlemelerde değişikliğe gidilmelidir.

Yargıda reform iddiasında olan siyasi iradeden beklenen, kendisine yargısal yetkiler yüklemek yerine, bu reformları gerçekleştirme yolunda adımlar atmasıdır. Bu adımları atmak yerine soruşturma için izin yetkisinin getirilmesi, soruşturmaların daha az açılacağı duygusunu yaratmakta ise de, gerçekte böyle olmayacak, izin sistemi sorun ve tartışmaları ortadan kaldırmayacak, sorun ve tartışmalar (bu maddenin yürürlükten kaldırılmasına kadar gidebilecek) başka boyutlarla artarak devam etmesine neden olacaktır.

İzin sistemi, kuramsal olarak soruşturma ya da kovuşturma için söz konusu olabilmektedir. Kovuşturma için izin sistemi getirilecek olsa, soruşturmaların açılması aynı biçimde devam edecek, dava açılacak, iddianamenin kabulü sürecinde kovuşturma için izin istenecektir. Bu yöntemin şu anki tartışmaların çözümünde hiçbir katkısı olmayacaktır. Getirilen soruşturma izni ise, daha soruşturmaya geçilip kanıtlar toplanmadan söz konusu olacaktır ki, bu durumda da söz konusu denetimsiz izin yetkisi, dayanaksız bir biçimde kullanılacak, izin verilip verilmemesi sürecinde, “izin yetkisini kullanacak kişi, şüpheli ve eylem” gözetildiğinde, tartışmalar siyasal boyutta odaklanacağı için olayın hukuksal yönü gölgelenecek, 301 nci madde yine hukuksal değil siyasal tartışmaların odağı olmaya devam edecektir.

Bu düzenleme sonrasında Adalet Bakanı’nın izin verdiği bir olayda, kendisine idari bağlılıkları nedeniyle pratikte savcılıklarca dava açılması yoluna daha sıklıkla gidilebilecektir. Yapılan düzenlemenin AB normları gereğince olduğu belirtildiğine göre, bu nokta da AB’nin bile söylediği gibi, ülkemizde de tartışma konusu olan “yargıç ve savcıların Adalet Bakanlığına idari bağlılıklarına son verilmesi ve teftiş sisteminin Adalet Bakanlığına bağlı olmaktan çıkartılması” sorunun çözümüne katkı sağlayabilecektir. Oysa bu hususlar söz konusu düzenleme sırasında tartışma konusu bile olmamıştır. İzin sistemi, uygulamadaki kullanılışı da gözetildiğinde, var olduğu söylenen soruna hiçbir katkı sağlamayacak, aksine hukuksal platform dışında sorunlara neden olacaktır. Bu nedenle yapılan düzenlemede getirilen izin yetkisi, AB normlarının zorunlu gereği olmadığı gibi, sadece tartışmalara bir süre ara vermeyi sağlayacak, sonuçta madde yine tartışmaların odağı haline gelecek, ortaya çıkacak sorunlar, siyasi iradenin değil yargının sırtına yüklenecektir. Yargı, böyle bir haksızlığın içine sürükletilmemelidir.

Bu nedenlerle;

●İzin sisteminden vazgeçilmelidir.

●Cumhuriyet savcılarının, soruşturmalar sonucundaki işlemlerinin, UYAP üzerinden Başsavcı/kıdemli savcı onayına tabi tutan uygulama kaldırılmalıdır.

●UYAP yoluyla savcılar ve yargıçların her işlemi, UYAP veri bankasını tutan Adalet Bakanlığınca izlenebilir olduğundan, UYAP’ın Adalet Bakanlığınca işletilmesi uygulamasından bu konuda açtığımız dava sonucu bile beklenilmeden vazgeçilmelidir.

●TCY’nin 301 nci maddesi ile ilgili olarak Adalet Bakanlığı yoluyla yapılan ihbarlarda, soruşturma sonucundan Adalet Bakanlığına bilgi istenmesi yolundaki uygulama, Cumhuriyet savcılarının Adalet Bakanlığına idari bağlılıkları nedeniyle, savcılıklar ve soruşturmalar üzerinde etki tartışmalarını gündemde tutmakta ve bu tartışmaların sürekliliğine neden olmaktadır. Bakanlık yoluyla ihbar ve soruşturma hakkında bilgi talebinden vazgeçilmeli, idari bağlılık boyutu değiştirilmelidir.

●Adalet Bakanlığının 01.01.2006 gün ve 5 sayılı genelgesi uyarınca, TCY md 301 ile ilgili açılan tüm soruşturmalar Adalet Bakanlığına bildirilmekte ve bu soruşturmalar Adalet Bakanlığınca takip edilmektedir. Bu husus, UYAP’ın yukarıda belirtilen işleyiş boyutu da gözetildiğinde, savcılara etki altında kalmadan çalışma koşulları hazırlanıp hazırlanmadığında soru işaretlerine neden olmaktadır. Cumhuriyet savcılarının, Adalet Bakanlığına idari bağlılıkları devam ettiği sürece, bu bilgilendirme işlemi, soruşturmalar yönünden sorunlar yaratabilecektir. Bu konudaki 5 sayılı genelgenin 1 nolu bendinde de “soruşturmanın süratle sonuçlandırılması” değil, “süratle kamu davası açılmasının sağlanması” ibaresinin kullanılması, yönlendiricidir. Bu nedenle, Anayasa ve 2992 sayılı Yasa (md 30) uyarınca Adalet Bakanlığının, yargıçlar ve savcılar hakkında sadece idari konularda genelge düzenleyebileceği, yargı yetkisi ile ilgili konularda Adalet Bakanlığının genelge düzenleyemeyeceği, bunun dışında ise sadece savcılar hakkında o da her konuda değil, “sadece Bakanlığın görevli ve yetkili olduğu” (izin, yasa yararına bozma istemi, dava nakli gibi) adli konulara” hasren genelge düzenleyebileceği gözetilmeli, yargıç ve savcıları kuşatan ve yönlendiren genelgeler yürürlükten kaldırılmalıdır.

●Teftişlerde, savcılıklarca düzenlenen iddianameler "nasıl olsa mahkemelerce adli yönden denetlendiği için" uygulamada genelde denetim konusu edilmemektedir ki, yargı bağımsızlığı yönünden edilmemesi de yerindedir. Ancak verilen takipsizlik kararları üzerinde teftişlerde aşırı olarak durulmakta ve müfettişlerce “varılan” kanaat, Cumhuriyet savcıları hakkında düzenlenen hal kağıtları ve sicillere kolaylıkla yansıtılmaktadır. Bu nedenle teftiş sisteminde değişikliğe gidilmeli, teftiş kurulunun Adalet Bakanlığı yerine HSYK'na bağlanması sağlanmalı, teftişlerdeki söz konusu uygulama ise sonlandırmalıdır.

●Meslek içi eğitim çalışmalarına önem vermeli, Anayasa ve AB normları ile Adalet Bakanlığı Teşkilat Yasasına aykırı olarak yargıç ve savcılara Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığınca eğitim verilmesi uygulamasından vazgeçilmeli; Türkiye Adalet Akademisi ise kuruluş amaçları doğrultusunda revize edilerek Adalet Bakanlığı vesayetinden kurtarılmalı ve meslek içi eğitimlerin, Türkiye Adalet Akademisi bünyesinde, hukuksal gelişmeleri de izleyen yetkin ve donanımlı kişilerce yürütülmesi sağlanmalıdır.

●İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin (İHAM) tüm kararlarının, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHAS) yorumunda gözetilmesi gerekmesine rağmen, Türkiye hakkında verilen tüm kararların düzenli olarak çevirisi yapılıp yayınlanmamaktadır. Türkiye hakkında olmayan ama sonuçta İHAS nedeniyle gözetilmesi zorunlu olan diğer ülkeler hakkındaki kararların ise hiç birisinin çevirisi yapılmamakta ve yayınlanmamaktadır. Bu konudaki başvurularımızın sonuçsuz kalması üzerine, Adalet Bakanlığı ve Türkiye Adalet Akademisi aleyhine idari yargıda dava açılmış olup, böyle bir konuda dava açmak durumunda kalınması bile, yürütme organının yargıya sunduğu olanakların resmedilmesi yönünden önemlidir. Eleştirilen yargı, bu koşullarda görev yapmaktadır. İfade özgürlüğü yönünden tüm bu kararların çevirisi düzenli olarak yapılıp yayınlanmalı, Türk hukukçuları, hukuksal gelişmelerden uzak kalmamalıdır.

●Devam eden soruşturma ve davalar, gerek soruşturmaların gizliliği ilkesi gerekse suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar herkesin masum sayılacağı yolundaki ilkeye aykırı olarak, medyada, siyasi çevrelerde ve kamuoyunda tartışma konusu edilmemeli, savcılıkların ve mahkemelerin çalışma koşulları zorlaştırılmamalıdır.

Bu gibi konularda değişikliğe gidilmeden, yargıyı yargıya bırakmama anlayışının yansıması olarak izin yetkisinin getirilmesi, geri bir adım olarak kalacaktır ve her koşulda tartışmaların hukuksal düzlem dışına kaymasına neden olacaktır. AB ve siyasi iradenin örtüşen isteklerini yansıtan bu düzenlemenin sonuçları, AB normlarıyla bile bağdaşmayan durumlar ortaya çıkarabilecektir. Bu boyutların görmezden gelinmesi halinde, madde üzerinde değişiklik yapılması veya kaldırılması tartışmalarının en kısa sürede tekrar gündeme oturacağı bilinmelidir.

***

“Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılamayı yaptırıma bağlayan” TCY md 301/1 deki yaptırım “altı aydan üç yıla kadar hapis cezası” biçiminde olup, bu haliyle ilk fıkrada görevli mahkeme, 5235 sayılı Yasa uyarınca (nezdinde Cumhuriyet savcıları bulunan) asliye ceza mahkemeleridir. “Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılamayı yaptırıma bağlayan” TCY md 301/2 deki yaptırım ise altı aydan iki yıla kadar hapis cezası olduğundan, bu fıkra yönünden ise görevli mahkeme sulh ceza mahkemeleridir.

Şimdi TCY md 301/1 deki hapis cezası “altı aydan iki yıla kadar” biçiminde değiştirilmektedir ki, bu durumda görevli mahkeme, TCY md 301/2 paralelinde, 5235 sayılı Yasa uyarınca “sulh ceza mahkemeleri” olacaktır.

Suç ve cezaların ağırlıkları ile toplumsal bakış ve ifade özgürlüğünün taşıdığı önem itibarıyla, görevli mahkemenin, (üstelik yargılama sürecinde Cumhuriyet savcısının bulunmadığı) sulh ceza mahkemesi olması, ayrıca tartışmalara neden olabilecektir.

Hükmedilen hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumları, maddedeki cezanın üst sınırına göre değil, hükmedilen sonuç cezalara göre söz konusu olabildiğinden, bir yıl veya altında hapis cezasına hükmedilmesi halinde (adli para cezası dahil) seçenek yaptırımların uygulanması, iki yıl veya altında hapis cezasına hükmedilmesi halinde ise erteleme veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumlarının uygulanması olanaklıdır.

07.02.2007 tarihli açıklamamızda da vurgulandığı üzere, maddedeki ceza miktarının tayini, siyasi organın ceza siyasetiyle ilgilidir. Ancak unutulmamalıdır ki evrensel ilkeler uyarınca cezalar, eylemle orantılı olmalıdır. Maddenin ilk fıkrasında "altı aydan üç yıla kadar" hapis cezası öngörülmektedir ki, bu miktar hapis cezasının adli para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesine, hapis cezasının ertelenmesine ya da cezanın hapis olarak bırakılmasına veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına olanaklıdır. Dolayısıyla düzenleme yargıca geniş bir takdir hakkı vermektedir. Yargıç, takdir hakkını her somut olayı gözeterek hukuksal çerçevede kullanmalıdır/kullanmaktadır. Yargıcın ceza tayinindeki hareket ve takdiri (yasa yararına bozma hali dahil) yargısal denetime de tabidir. Bu yönden maddenin ilk fıkrasında ceza açısından bir sorun söz konusu olmamalıdır.

Yapılacak değişiklikle hapis cezasının üst sınırının iki yıla veya iki yılın altına çekilmesi halinde görevli mahkemenin değişecek olması ve sonuçları gözetilmelidir. TCY’nin 301 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları yönünden görevli mahkeme farkı yaratılmamalı, ancak sulh ceza mahkemesinin görevlendirilecek olmasının sonuçları üzerinde ciddiyetle durulmalıdır.

Kamuoyuna saygı ile duyurulur. 21.4.2008

Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU
Yargıçlar ve Savcılar Birliği Başkanı

***

EK.-01

Türk Ceza Yasası’nın 301 nci Maddesi ile İlgili 07.02.2007 Günlü Açıklama
5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 301 nci maddesi üzerindeki tartışmalar her geçen gün yeni boyut kazanmakta, anılan maddenin bütünüyle düşünce özgürlüğüne aykırı olduğu, bu nedenle kaldırılması gerektiği ileri sürülmekte, ayrıca maddenin olduğu gibi kalması ya da bazı değişikliklere gidilmesi gerektiği de ifade edilmektedir.
TCY’nin 301 nci maddesi konusundaki düşüncelerimiz olduğu gibi ve hukuksal boyutuyla kamuoyuna yansıtılmamaktadır. Bu nedenle aşağıdaki açıklamanın yapılmasına gerek duyulmuştur.
***
1926 yılında yürürlüğe giren 765 sayılı TCY’nin 159 ncu maddesinde konu düzenlenmiş, anılan madde de 1936, 1938, 1946 ve 1961 yılında olmak üzere dört kez değişiklik yapılmıştır. Avrupa Birliği sürecine girildiğinde ise, 2002 yılında 1 nci ve 3 ncü uyum paketlerinde, 2003 yılında ise 7 nci uyum paketinde maddede değişikliğe gidilmiştir.
01.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nin 301 nci maddesinde, benzeri nitelikte suçların diğer ülkelerde de söz konusu olduğu gözetilerek, konu yeniden TCY kapsamında düzenlenmiştir.
Kuşkusuz TCY’nin 301 nci madde içeriğinin ne olacağı, siyasi organ tarafından kendi suç siyaseti gereği biçimlenecektir. Ancak siyasi organ bunu yaparken, diğer yasalarda olduğu gibi evrensel ilkeleri ve toplumsal zorunluluk boyutunu gözetmek zorundadır.
• TCY 301 nci maddesi, Cumhuriyet kavramı ile Devlet’i, TBMM kavramı ile yasama organını, hükümet kavramı ile yürütme organını, yargı organları kavramı ile de yargı organlarını, yani devlet ile devletin mevcut üç erkini, aşağılatmamaya karşı korumaktadır. Bu nedenle nasıl ki sövme suçunun oluşması için, sövmenin açık ve yakın bir tehlike yaratması aranamazsa, bu maddede de suçun oluşumu için açık ve yakın tehlike ölçütü aranamaz.
• Devlet ve devletin üç erkine yapılan saldırıları koruyan madde, içeriğinde geçen “Türklük” sözcüğü ile de devletin Ulusu’nu korumaktadır. Anayasa’nın “ulus devlet” temeline dayanması karşısında bunun aksi de düşünülemez.
Maddedeki Türklük sözcüğü ile, Türk Ulusu kastedilmektedir. Ancak 2005 yılında yürürlüğe giren bu maddenin gerekçesi tartışma yaratmıştır. Gerekçede, “Türklük” sözcüğünün, “ulus” sözcüğünden daha geniş olduğu, bu sözcük ile “dünyanın neresinde yaşarlarsa yaşasın Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlığın anlaşılması gerektiği” ifade edilmiştir.
Günümüze kadar ki yargı kararlarında ise, Ulus kavramı, "ulusal" olmayan değerler ekseninde örneğin bu kavram içerisine din olgusu da sokularak tanımlanmıştır. Yargı kararlarında “Türklük kavramının, devletin insan unsuruyla ilgili olduğu, bu kavramla Türk Ulusu’nun kastedildiği; Türklükten maksadın ise, Türk ulusunu oluşturan insani, “dini”,, tarihi değerler ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden oluşan milli, manevi değerler bütünü olduğu” belirtilmiştir.
TCY’nin 301 nci maddesinde “Türklük”, Anayasanın 66 ncı maddesinde ise “Türk” sözcüğü kullanılmaktadır.
Türk sözcüğü, Anayasa’nın 66 ncı maddesinde tanımlandığı üzere, "vatandaş" anlamındadır ve bu yönüyle bütünsellikten çok bireyselliği ifade etmekte, bir topluluğu ifade etmemektedir. Oysa maddede koruma altına alınan kavramlar incelendiğinde, bu kavramlar bireyselliği değil, geneli, topluluğu, bütünlüğü ifade eden, bu yönüyle algılanan kavramlardır. Bireylere yönelen, ya da genele yönelik olmayan saldırılar madde kapsamında koruma göremez ve böyle saldırılar örneğin TCY nin 125 nci gibi maddelerde ayrıca düzenlenmiş bulunmaktadır.
Türklük sözcüğü ile Türk Ulusu kastedilmesine rağmen, madde nedeniyle yaşanan tartışmaların ve tartışmaların yarattığı belirsizliğin giderilmesi yönünden, Türklük sözcüğü ya Türk Ulusu olarak değiştirilebilir ya da Türklük sözcüğü ile Türk Ulusu’nun amaçlandığı maddeye eklenebilir.
Ancak Türk Ulusu ile neyin amaçlandığı tartışmalarının tekrarlanmaması için Anayasa paralelinde, Atatürk’ün de yaptığı "Türk Ulusu, Türkiye Cumhuriyetini kuran Türkiye halkıdır" ve Anayasa’nın 66 ncı maddesinde yer alan “Türkiye Cumhuriyetine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türk’tür” tanımlarından hareketle; “Türk Ulusu; Türkiye Cumhuriyetini kuran, vatandaşlık bağı ile bağlı olan Türkiye halkıdır” cümlesi madde gerekçesine eklenebilir. Böylece Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşu ile artık ırksal ve dinsel etiket taşımayan Türk Ulusu kavramı açıkça ortaya konulabilir. Tanımın madde içeriğine değil gerekçeye eklenmesinin nedeni, Ulus tanımının yerinin ceza yasası değil Anayasa olmasıdır.
Aksi halde, Ulus kavramı tanımlanmazsa, uygulamada Ulus kavramı geniş yorumlanıp, örneğin din olgusu bile bu kavram içine sokulmaktadır. 1982 Anayasasından sonra bunun bir nedeni de, Anayasanın 136 ncı maddesinde "Diyanet İşleri Başkanlığına " "ulusça dayanışma ve bütünleşme görevinin” verilmesidir. Kuşkusuz dinsel etiket içermeyen laik bir ulus devlette, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın ulusça dayanışma ve bütünleşmeyi sağlama görevi olamaz. Diyanet İşleri Başkanlığı, bu Anayasal düzenlemeden hareketle ulusça dayanışma ve bütünleşmeyi sağlama amacına yönelebilir ama buna yönelmesi Ulus kavramı içinde din olgusunun bulunduğu, her Türk vatandaşının aynı zamanda Müslüman olması gerektiği gibi algılamaları yaratmamalıdır.
Bu nedenle, Ulus tanımının farklı algılanmaması için, Atatürk’ün yaptığı çerçevede ve Anayasa’dan da hareketle tanımı yapılabilir. Anayasa Ulus devlet düşüncesine dayandığına göre, maddedeki ulus ve devlet kavramları da buna koşut algılanmalıdır. Anayasanın 66 ncı maddesindeki tanım, ulus değil vatandaşlık tanımıdır. Ulus, bireyselliği değil, bütünlüğü, geneli ifade eden bir sözcüktür. Ulus’a yönelik saldırıda da, suçtan bireyler değil, geneli, bütünü ifade eden “Ulus” zarar göreceğinden, davaya bireylerin müdahil olması, davaların hukuk mecrası dışında boyut kazanması da söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla bireysel anlamda zarar söz konusu olmayacağından açılan davaya Türk vatandaşı yargıcın bakamayacağı gibi söylemler de söz konusu olmayacaktır. Müdahillik konusu, Türklüğü, Türk Ulusu olarak algılayan Yargıtay kararlarıyla yerinde olarak anlatılan biçimde yorumlanmış ve çözümlenmiştir.
***
Bu açıklamalar ışığında madde; devleti, devletin ulusunu ve devletin üç erkini koruduğuna göre;
--- "Askeri veya emniyet teşkilatı" kavramı bu maddeden çıkartılabilir. Maddenin 1926 yılındaki ilk şeklinde “emniyet teşkilatı” kavramının yer almadığı, yine “son metinde “bakanlıklar” sözcüğüne yer verilmediği hatırlanmalıdır. Bu kavramlar, Yasa’nın diğer maddeleri kapsamında değerlendirme konusu yapılabilir.
--- 3 ncü ve 7 nci uyum paketleriyle yapılan değişikliklerle, eleştirinin suç olmayacağı, bir hassasiyetin açıkça ifadesi anlamında bu maddeye eklenmiştir. Ancak unutulmamalıdır ki, ceza yasaları “tavsiye içeren” yasalar değildir.
Yargı pratiğiyle suç olmadığı ortaya konulan ve ağır eleştiri ya da eleştiri olarak nitelendirilen durumlar, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından "şok edici, rahatsız edici düşünceler" biçiminde de isimlendirilmektedir. Dolayısıyla düşünce özgürlüğünün gereği olarak eleştirinin suç olmayacağına yönelik tekrardan kaçınılabilir. Bu ibarenin korunması, sanki başka maddelerde eleştiri suçmuş gibi gerçek ötesi algılamalara da neden olabilmektedir. Dolayısıyla, “eleştirinin suç olmayacağına” yönelik bu gereksiz hüküm maddeden çıkartılabilir.
--- Maddedeki ceza miktarının tayini de yine siyasi organın ceza siyasetiyle ilgilidir. Ancak unutulmamalıdır ki evrensel ilkeler uyarınca cezalar, eylemle orantılı olmalı yani radikal olmamalıdır. Maddede son haliyle "altı aydan üç yıla kadar" hapis cezası öngörülmektedir. Bu miktar, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine, hapis cezasının ertelenmesine ya da cezanın hapis olarak bırakılmasına olanaklıdır. Dolayısıyla düzenleme yargıca geniş bir takdir hakkı vermektedir. Yargıç, takdir hakkını her somut olayı gözeterek kullanmalıdır/kullanmaktadır. Bu yönden maddede ceza açısından bir sorun söz konusu değildir. Çünkü yargıcın ceza tayinindeki hareket ve takdiri yargısal denetime de tabidir.
--- Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede, bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi durumunda cezanın üçte bir oranında artırılması gerektiğine yönelik düzenleme metinden çıkartılabilir. Madde ile yargıca geniş bir takdir hakkı tanındığı gözetildiğinde, yargıç ta suçun ne zaman, nerede, ne şekilde işlendiğini de gözeterek cezayı takdir ve tayin edeceğine göre, bu fıkraya ayrıca gerek duyulmayabilir.
--- Maddede "aşağılamanın mı" yoksa "sövmenin mi" suç olacağına, suç siyasetinin gereği olarak siyasi organ karar verecektir.
Aşağılama; eleştiri, ağır eleştiri (şok edici, rahatsız edici) den ağır ama sövme boyutuna varmayan eylemlerdir. Önceki 159 ncu maddede "tahkir ve tezyif” kavramı kullanılmakta idi. Tahkir ve tezyif ile aşağılama, uygulama yönünden eş anlamdadır. Bu madde ile sövme boyutuna varmayan, ancak eleştiri-ağır eleştiriyi de aşan eylemlerin suç oluşturması düşüncesi benimseniyorsa, bu durumda “aşağılama” sözcüğü yeterli olup, bu sözcüğün “tahkir ve tezyif” olarak değiştirilmesi, sonuca etkili algılanmayacaktır. Dolayısıyla maddede Türkçe kavram kullanılması yerindedir. Ancak sadece sövme boyutuna ulaşan eylemlerin suç olması benimsenecekse, o durumda da sövme sözcüğü yeterli olup, aşağılama ya da tahkir ve tezyif kavramlarına gerek yoktur.
Aşağılama sözcüğünü, eleştiri ve ağır eleştiriyi aşan içerikte algılamak ve uygulamada da zorunlu olarak bu içerikte yorumlamak gerekmektedir. Bu nedenle aşağılama sözcüğünün kalması düşünce özgürlüğüne aykırılık oluşturmaz. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10/2 nci maddesinde, düşünce özgürlüğünün sınırsız olmadığı ortaya konulmaktadır. Düşünce özgürlüğü alanında devlet, bu özgürlüğün kullanılacağı ortamı yaratmak anlamında pozitif yükümlülük; bu özgürlüğe müdahale etmemek anlamında ise negatif yükümlülük altındadır. Ancak kuşkusuz düşünce özgürlüğü de sınırsız değildir, kullanılması sorumluluk yüklemektedir.
Saldırının ancak aleni olduğunda suç oluşturacağına yönelik düzenleme ise korunmalıdır.
***
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile korunan, bireylerin temel hak ve özgürlükleridir. Madde anılan biçimde değiştirildiğinde ve uygulama da bu paralelde biçimlendiğinde, ortaya çıkacak düzenleme, demokratik toplum gereklerine aykırı olarak nitelendirilemez. Sonuçta Devlete, Ulusa ve devletin üç erkine yönelen alenen aşağılama biçimindeki eylemler, kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi bağlamında orantısal yaptırıma muhatap olacak, bu bağlamda yine İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ölçütleri de gözetilmiş olacaktır.07.02.2007

Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU
Yargıçlar ve Savcılar Birliği Başkanı



EK.-02

TBMM Adalet Komisyonu’nun 18.4.2008 tarihinde kabul ettiği TCY md 301 hakkındaki metin
(1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini veya Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlıdır.

23/2-210 esas numaralı ve 07.4.2008 tarihli olarak, Kahramanmaraş Milletvekili Veysi Kaynak tarafından TCY md 301 hakkında TBMM Başkanlığına sunulan teklif
(1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
(4) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Cumhurbaşkanının iznine bağlıdır.

*** *** ***
01.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 SY TCY Madde 301
(1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.
(4) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
***
765 SY TCY Madde 159 (01.6.2005 tarihinde yürürlükten kalkan hali)
Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.
Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikabında muhatap sarahaten zikredilmemiş olsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa tecavüz sarahaten vukubulmuş addolunur.
Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına alenen sövenler 15 günden 6 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Türklüğü tahkir yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.
Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez.

7 NCİ UYUM PAKETİ/30.7.2003/4963 SY MADDE 1.- 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 159 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan "bir seneden" ibaresi "altı aydan" şeklinde ve son fıkrası da aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez.

3 NCÜ UYUM PAKETİ/09.8.2002/4771 SY MADDE 2. – A) Türk Ceza Kanununun 159 uncu maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
Birinci fıkrada sayılan organları veya kurumları tahkir ve tezyif kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan yazılı, sözlü veya görüntülü düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez.

1 NCİ UYUM PAKETİ/06.2.2002/4744 SY MADDE 1.- 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 159 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan "bir seneden altı seneye kadar ağır hapis" ibaresi "bir seneden üç seneye kadar hapis" olarak, üçüncü fıkrasında yer alan "15 günden 6 aya kadar hapis ve 100 liradan 500 liraya kadar ağır para" ibaresi "15 günden 6 aya kadar hapis" olarak değiştirilmiştir.

*** *** ***
1961/235 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik (RG:12.01.1961)
Madde 159- Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler bir seneden altı seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılırlar.
Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikabında muhatap sarahaten zikredilmemiş olsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa tecavüz sarahaten vukubulmuş addolunur.
Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına alenen sövenler 15 günden 6 aya kadar hapis ve 100 liradan 500 liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.
Türklüğü tahkir yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.
***
1946/4956 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik (RG: 23.9.1946)
Madde 159- Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet veya muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler veya Büyük Millet Meclisinin meşruiyeti hakkında suizannı davet edecek şekilde alenen mütecavizine fiil ve hareketlerde bulunanlar bir seneden altı seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır.
Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikabında hakaret veya tecavüze uğrayanın adı sarahaten zikredilmemiş veya hakaret veya tecavüz üstükapalı geçiştirilmiş olsa bile mahiyetinde ve birinci fıkrada yazılı olanlardan birine matuf olduğunda tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa hem tecavüze uğrayanın adı zikredilmiş hem de tahkir, tezyif veya tecavüz tasrih kılınmış gibi muamele olunur.
Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına alenen sövenler 15 günden 6 aya kadar hapis ve 30 liradan 100 liraya kadar ağır para cezasıyle cezalandırılır.
Türklüğü tahkir ve tezyif yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza üçte birden birden eksik olmamak üzere artırılır.
***
1938/3531 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik (RG: 16.7.1938)
Madde 159- Türklüğü, Büyük Millet Meclisini, Cumhuriyeti, Hükümetin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler bir seneden altı seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır.
Devletin askeri veya emniyet veya muhafaza kuvvetlerini veya adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenlere de aynı ceza verilir.
Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına alenen sövenler, altı ayı geçmemek üzere hapis ve 30 liradan 100 liraya kadar ağır para cezasile cezalandırılır.
Türklüğü tahkir ve tezyif, yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza üçte birden eksik olmamak üzere artırılır.
***
1936/3038 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik (RG: 23.6.1936)
Madde 159- Türklüğü, Büyük Millet Meclisini, Cumhuriyeti, Hükümetin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler bir seneden altı seneye kadar ağır hapis cezasile cezalandırılır.
Devletin silahlı kuvvetlerini veya adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenlere de aynı ceza verilir.
Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına alenen söğenler, altı ayı geçmemek üzere hapsolunur ve otuz liradan yüz liraya kadar ağır para cezasile cezalandırılır.
Türklüğü tahkir ve tezyif, yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse ceza üçte birden eksik olmamak üzere artırılır.
***
Resmi Ceride’de (Gazete’de) yayınlanan ilk metin (RC: 13.3.1926)
Madde 159- Türklüğü, Büyük Millet Meclisini veya hükümetin şahsı manevisini veya ordu ve donanmasının yahut türklüğü tahkir ve tezyif edenler hakkında dahi bundan evvelki madde ahkamı tatbik olunur. (Yani 158/1 deki üç seneden aşağı olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılır. Üst sınır TCY md 15 uyarınca 5 yıl ağır hapistir.)
Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına sövenler altı ayı geçmemek üzere hapsolunur ve otuz liradan yüz liraya kadar ağır cezayı nakdiye mahkum olur.
*** *** ***

01.6.2005 TARİHİNE KADAR SÖZ KONUSU OLAN İZİN SİSTEMİNE YÖNELİK HÜKÜMLER:

765 sayılı TCY md 160 (01.6.2005 tarihinde yürürlükten kalkan metin)
157 nci maddede yazılı suçu işleyenlerle Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına ve Büyük Millet Meclisi kararlarına alenen sövenler hakkında takibat yapmak salahiyeti doğrudan doğruya Cumhuriyet savcılarına aittir.
158 nci maddede yazılı hal ile 159 ncu maddenin birinci fıkrasında beyan olunan hususlar hakkında takibat yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır.

1946/4956 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik (RG: 23.9.1946)
157 nci maddede yazılı suçu işleyenlerle Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına ve Büyük Millet Meclisi kararlarına alenen sövenler hakkında takibat yapmak salahiyeti doğrudan doğruya Cumhuriyet savcılarına aittir.
158 nci maddede yazılı hal ile 159 ncu maddenin birinci fıkrasında beyan olunan hususlar hakkında takibat yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır.

1938/3531 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik (RG: 16.7.1938)
157 nci maddede yazılı suçu işleyenlerle Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına alenen sövenler hakkında takibat yapmak salahiyeti doğrudan doğruya Cumhuriyet müddeiumumilerine aiddir.
158 nci maddede yazılı hal ile 159 ncu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yazılı Türklüğü veya Büyük Millet Meclisini veya Devletin askeri veya emniyet veya muhafaza kuvvetlerini tahkir ve tezyif edenler hakkında takibat yapılması Adliye Vekaletinin iznine bağlıdır.

1936/3038 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik (RG: 23.6.1936)
157 nci maddede yazılı suçu işleyenlerle Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına alenen söğenler hakkında takibat yapmak salahiyeti doğrudan doğruya Cumhuriyet müddeiumumilerine aiddir.
158 nci maddede yazılı hal ile 159 ncu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yazılı Hükümetin veya Adliyenin manevi şahsiyetini veya Cumhuriyeti alenen tahkir ve tezyif hallerinde takibat yapılması Adliye Vekaletinin iznine bağlıdır.
159 ncu maddenin birinci fıkrasında yazılı Türklüğü veya Büyük Millet Meclisini alenen tahkir ve tezyif hallerinde takibat yapılması Büyük Millet Meclisi Reisinin ve bulunmadığı takdirde reise vekalet eden zatın ve Devletin silahlı kuvvetlerini tahkir ve tezyif edenler hakkında takibat yapılması Milli Müdafaa Vekaletinin iznine bağlıdır.

1931/1840 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik (RG: 16.7.1931)
157 nci maddede yazılı suçu işleyenlerle Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına sövenler hakkında takibat yapmak salahiyeti doğrudan doğruya Cumhuriyet müddeiumumilerine aittir.
158 nci maddede yazılı hal ile 159 ncu maddede yazılı Hükümetin şahsı manevisini tahkir halinde takibat yapılması Adliye Vekaletinin ve yine 159 ncu maddede yazılı Büyük Millet Meclisini veya Türklüğü tahkir ve tezyif hallerinde takibat yapılması Büyük Millet Meclisi Reisinin ve bulunmadığı takdirde reise vekalet eden zatın ve Türk Ordu ve Donanmasını tahkir ve tezyif halinde takibat yapılması Milli Müdafaa Vekaletinin talep veya iznine bağlıdır.

Resmi Ceride’de (Gazete’de) yayınlanan ilk metin (RC: 13.3.1926)
157 nci ve 158 nci maddelerde beyan olunan hallerde takibat icrası Adliye Vekaletinden ve 159 ncu maddede yazılı surette Büyük Millet Meclisi Riyasetinden izin verilmesine bağlıdır.


EK.-03

“Adalet Bakanı Şahin, kendisinin Oğuzlar'ın Kayı boyundan geldiğini belirterek, ''Ben Türküm arkadaşlar. Benim Türklüğüme kimse hakaret edemez. Ettiği halde bunun cezası var, cezasız kalamaz. Benim soyum itibariyle, Türk soyundan gelmem itibariyle bana biri hakaret ettiğinde bunun cezası başka maddelerde var. Türklük soyut bir kavramdır, Türk Milleti ise somut bir kavramdır. Sadece teknik bir düzenleme yapılıyor. Yoksa bizim değerlerimizi ortadan kaldıran bir düzenleme yok. Bu teklifle Türkiye'yi Hıristiyan Haçlı zihniyetine meze yaptığımızı söylüyorsunuz. Bunlar son derece talihsiz sözler. Tabii ki Türklüğümüze, Türk Milletine kimse zarar vermemelidir'' diye konuştu.
Şahin, şöyle devam etti: ''Hrant Dink, Türkiye'nin Ermeni iddialarıyla ilgili karşı aksi bir görüşü ifade etti. Bu sözleri nedeniyle yargılandı. Bir genç tarafından vuruldu. Hrant Dink'in Türk tezine karşı yazdığı bu yazı mı Türklüğe ve Türk Milletine daha fazla zarar vermiştir yoksa onun öldürülmesi mi? Malatya'da misyoner faaliyetleri yaptığı iddia edilen 3 tane insan öldürüldü. Acaba Müslümanlığa o misyonerlik faaliyetleri mi zarar verdi öldürülmeleri mi?
Biz Türklüğü ortadan kaldırmıyoruz. Biz sizden de Türküz. Siz bizi ihanetle suçlayacaksınız. Hıristiyan Haçlı zihniyetine meze yapmakla suçlayacaksınız, biz kuzu kuzu dinleyeceğiz öyle mi... Sanki Türklüğü, Türk Milletini, Türk değerlerini koruyan sadece MHP'dir, ben en az onlar kadar Türk Milletini, Türklüğü seviyorum, Türk milletinin değerlerini korumak konusunda en az onlar kadar hassasım. Burada yapılan teknik bir düzenlemedir. Değerlendirmelerin hiçbirine katılmıyorum.”

18.Nisan.2008 20:40:12

KAYNAK