Değerli Dostlar,

Dünya görüşü ve bakış açısına katılmadığım Prof.Kaboğlu'nun AKP Kapatma davası ile ilgili "kaos" a gri yaklaşımı ilginç geldi. Ön yargıdan uzak şekilde tartışmaya açmak üzere sizlerle paylaşmak istiyorum.
Unutulmamalıdır ki,
Sosyal ve siyasal olaylarda
Mutlak yanlış
Mutlak doğru
tek başına yer almaz.
Önemli olan yanlışın içindeki doğruyu, doğrunun içinde yanlışı bulabilmektir.
En içten sevgi ve saygılarımla.

28 Temmuz 2008



Kapatma davasında öncelik ‘gri’ seçenekte


Devrim Sevimay'ın "Anayasa Mahkemesi’nde “gri” denebilecek iki üye mi var acaba; çünkü kararlar bazen 9’a 2 çıkıyor bazen 7’ye 4?.." sorusuna "Evet, doğrusu ben de “gri üyeler”in varlığını ümit ediyorum." şeklinde cevap vermiş Prof. Kaboğlu. İşte o röportajkdaki kayda değer diğer ayrıntılar..


“Eğer Anayasa Mahkemesi partiyi kapatmaz, ama yaptırımsız da bırakmazsa ve hele de bunu Türkiye’nin gelecekteki siyasal ve hukuki haritasını çizen bir gerekçe çerçevesinde yaparsa şunu başarmış olur: Uzlaşmayı...“

Soru-Cevap sayfasının AKP’yi kapatma davasına ilişkin şu ana kadar biriktirdiği birkaç önemli cümlesi oldu.

Tarih sırasıyla gidersek ilk cümle Türkiye-AB Karma Parlamento Komisyonu Eşbaşkanı Joost Lagendijk’tan geldi. Lagendijk “Kapatma dışında kararlar alındığında AB’den sert bir reaksiyon kesinlikle olmaz” dedi.
Hemen ertesinde konuştuğumuz TBMM Başkanı Köksal Toptan ise şunu söyledi: “Anayasa mahkemeleri, ülkelerinin geleceğini kuran büyük içtihatlar yaratırlar. Bizde de Anayasa Mahkemesi çok önemli bir rol üstlenebilir, Türkiye’yi ferahlatacak gri bir alan yaratabilir.”
Ardından ABD’li Prof. Dr. Andrew Arato… Kendisi dünyanın sayılı Anayasa değişikliği uzmanlarından biri ve yine bu sayfada yayınlanan söyleşisinde şöyle dedi Arato: “Anayasa Mahkemesi türban kararını aldığı anda teknik olarak sistemdeki rolünü demokrasi adına genişletmiş olabilir ve bu da Türk demokrasisini yukarı çıkarır. Tek şart, Mahkeme’nin AKP’yi kapatmaması!”
Dördüncü ve belki de en çarpıcı uyarı ise RP’nin, FP’nin kapatılması davalarında kabul oyu kullanan Eski AİHM Yargıcı Rıza Türmen’e aitti: “Artık parti kapatılmasın. Bu dava AİHM’den dönebilir.”
İşte bugün, AKP kapatma davasının görülmeye başlandığı o ilk gün ve bakın her fırsatta aydın kimliğiyle öne çıkan Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu bize “beşinci cümleyi” nasıl açıklıyor:

MAHKEMENİN ÖNÜNDE ARTIK “GRİ” SEÇENEK VAR

- AKP davası, seçenekler arasında “Hazine yardımından men” cezasının da görüşüleceği ikinci kapatma davası olacak, değil mi?
Evet, HAK-PAR’dan (2002’de açılan bu davada 6 üye kapatılsın, 5’i kapatılmasın dedi, ancak kapatma için gerekli oy sayısı olan 7’ye ulaşılamadığından parti kapatılmadı) sonraki bu ilk dava ve tabii ilk karar da olabilir. Çünkü Anayasa Mahkemesi 2001 yılına kadar fazla seçeneğe sahip değildi. Örneğin Fazilet davasında, Refah davasında ya kapatacaktı ya da öyle devam edecekti. Ama 2001’de yapılan değişiklikten bu yana sadece “ak ve kara” seçenekleri anayasa hukuku tarihinde kaldı. Böyle bir durum yok. Böyle bir durum olmadığı için de Anayasa Mahkemesi artık yeni anayasal durum çerçevesinde karar vermek durumunda.
- 2001’de Anayasa’ya neden konmuştu o “gri” seçenek?
O gri, yani o ara seçenek aslında Anayasa Mahkemesi’ni kapatmadan uzaklaştırıcı bir seçenek. Çünkü kapatma son çaredir, kapatma gerçekten demokratik toplum bakımından zorunlu ise uygulanabilecek bir çözümdür.
- Yani ret, kapatma ve Hazine yardımından men seçenekleri eşit ağırlıkta değil; öncelikli olan ret veya yardımdan men, kapatma en son çare?
Aynen böyle. En az ihtimali olan ve ölçülülük ilkesi açısından da, ilgili parti açısından en ağır yaptırım oluşturması açısından da özgürlüğü kısıtlamada kullanılabilecek en son çare.
- O halde bizim şimdi “gri” dediğimiz o ara çözümün geçiş üstünlüğü var aslında?
Kesinlikle… Grinin, yani ara çözümün üstünlüğü var.

ÜYELERİN YORUM ALANI 2001’DEN BERİ DARALDI

- Bu sadece bir yorum mu yoksa maddi dayanağı da var mı?
Var tabii, Anayasa’da ölçülülük ilkesi esastır ve sizin deyiminizle “gri” ölçülülüktür. Ayrıca bu ölçülülük kuralı da şununla desteklenmiş oluyor; bütün hak ve özgürlükler için çerçeve ve genel nitelikte bir madde olan Anayasa’nın 13’üncü maddesine 2001’de şu üç önemli kriter getirildi: 1- Demokratik toplum düzeni, hem hak ve özgürlüklerin güvencesidir hem de hak ve özgürlüklerin sınırlama nedenidir; 2- Uygulanan yaptırımda hakkın özüne dokunulmayacak; 3- Ölçülülük olacak. Şimdi bu gri alan yaratılmasına 2001’de bir öğe daha eklenmiş bulunuyor: Anayasa’nın 69’uncu maddesinde yapılan odak tanımı. 2001 değişikliği sırasında bu odak tanımı Siyasal Partiler Kanunu’ndan alınarak Anayasa maddesi haline getirildi.
- Bununla ne yapılmış oldu?
Yani Anayasa’yı değiştiren türev kurucu iktidar, Anayasa Mahkemesi’ne “Bu tanımı sen yapamazsın, bu tanımı Anayasa yaptı” demiş oldu. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin takdir alanını daralttı.
- 2001’den önce ne diyordu yasa?
2001’den önce “… karşıtı eylemlerin odağı olma” hali Siyasal Partiler Yasası’nın 103’üncü maddesinde tarif ediliyordu. Anayasa Mahkemesi, RP davasında bu düzenlemeyi bir “ön sorun” yaparak, Anayasa’ya aykırılık nedeniyle iptal etti. Aynı madde sonra odak tanımını zorlaştırıcı yönde değiştirildi. Anayasa Mahkemesi bu kez FP davasında yeni düzenlemeyi de aynı yöntemle iptal etti ve her ikisinde de, odak haline gelmekten ne anlaşılması gerektiğini Anayasa Mahkemesi doğrudan –kendi yetkisi olarak- belirledi.
Bunun üzerine, 2001 Anayasa değişikliyle madde 69’da ayrıntılı bir tanım yapıldı ve bu tanım doğrudan -Anayasa Mahkemesi için de bağlayıcı olan- Anayasa metnine konmak suretiyle, Mahkeme’nin takdir yetkisi daraltılmış oldu. Yani bu durumda Anayasa Mahkemesi artık sadece madde 69’da tanımı yapılan “odak haline gelme” koşullarının olup olmadığını saptamakla yetinecek.

KANAVİÇE DE İŞLEYEBİLİRLER, TEYEL DE ATABİLİRLER

- Yani 2001’den sonra Mahkeme’nin elinde bir cetvel var artık?..
Hem cetvel var, ama hem de cetvelin içini kanaviçeyle mi örecek yoksa teyel mi atacak, onu göreceğiz.
- Kanaviçeden kastınız?..
Tabii ki her şeye rağmen 69’uncu maddenin odak olma fıkrası bir yorum fıkrasıdır. Orada üyeler vakaları teker teker mi değerlendireceklerine yoksa kümülatif olarak mı yaklaşacaklarına karar verecekler. Mesela bir üye “Şu belediye başkanının 5 bin adet Kuran dağıtması istisnai bir şeydir” diyecek. “Bir başka yerde çocukları toplu namaza götürmeleri istisnai bir şeydir” diyecek. Ama başka üye de “Ben bunların hepsine birlikte baktığımda, işte Başbakanın söylemlerini dikkate aldığımda burada devlet işlerinde açık bir dinsel referansa doğru eğilim var” diyecek.
- Peki “gri alan”a giren bir üye nasıl düşünecek, o nasıl yaklaşacak meseleye?
Öyle bir üye mesela diyecek ki, “Efendim tamam bunlar olmuş, ama Türkiye Cumhuriyeti büyük bir devlettir, bunun Anayasası bellidir, bu partinin çıkardığı yasalar bellidir. Biz de buradayız. Bir daha olduğu zaman bunu yine biz denetleyeceğiz. Eylemleriyle Anayasa aykırılığı açıktır, fakat demokrasi ve laiklik karşıtı fiillerin odağı haline gelmiş olduğunu kanıtlayacak yoğunlukta da değildir. O tanıma sokamıyorum, ben zorlanıyorum. O zaman biz sadece Hazine yardımından men cezası vererek de bu partinin Anayasa’ya aykırı eylem ve işlemler içerisinde olduğunu saptamış bulunabiliriz.”

SİYASİLERİN YAPAMADIĞINI MAHKEME YAPABİLİR: UZLAŞMA

- Hocam peki siz neden ara karara daha yatkınsınız? Niye kapatma ya da ret değil de, ara bir karar?
Çünkü Başsavcı’nın iddianamesinde zayıf noktalar var, ama iddianamede ciddiye alınması gereken noktalar da var. Ayrıca kapatma davası açıldığından bu yana AKP lehine önemli bir gelişme de oldu: Türbanı serbest bırakan Anayasa değişikliği lâiklik ilkesi temelinde iptal edildi ve kapatma davasının dayanaklarından biri ortadan kalktı. Bu bütünü değerlendirdiğimiz zaman Hazine yardımından yoksun kılma seçeneği hukuken ağır basıyor. Üstelik böyle bir kararla Anayasa Mahkemesi “siyaseti hukuk yoluyla barışlandırma” görevini de görmüş olur ve bu hem kendine hem de Türkiye’ye büyük prestij sağlar.
- Yani siz Hazine yardımından men cezasının bir yandan “siyaseti hukuk yoluyla barışlandırma” işlevi göreceğini de mi düşünüyorsunuz?
Tabii, çünkü eğer Anayasa Mahkemesi partiyi kapatmaz, ama yaptırımsız da bırakmazsa ve hele de bunu Türkiye’nin gelecekteki siyasal ve hukuki haritasını çizen bir gerekçe çerçevesinde yaparsa şunu başarmış olur: Uzlaşmayı… Bunu bir türlü beceremeyen siyasi aktörlere uzlaşmanın hukuki şablonunu verir.

VENEDİK KRİTERİ VARSA ANKARA KRİTERİ DE OLUR

- Nasıl yapacak bunu?
Gerekçesinde hem laiklik öğelerini hem demokrasi öğelerini kullanması ama sonuçta laikliğin de demokrasinin de insan haklarına dayalı bir toplum düzenini amaçladığını öne çıkarması bunu sağlar. Nasıl ki Venedik kriterleri Avrupa ölçeğinde geçerli bir denge mekanizmasıysa, bir şablonsa, bir yol göstermeyse, bu da Ankara’nın kendi mutfağındaki malzemesiyle yaptığı bir kriteri olacak. Makbul olan da budur.
- O zaman “Ankara’da hakimler var” mı denir?..
Tabii, “Ankara’da hakimler var, çünkü hakimlerin görevi sadece Anayasa’yı katı, mot a mo uygulamak değildir. Anayasa mahkemelerinin varlık nedeni siyasal çatışmaları barışlandırmaktır ve işte bunu Ankara’daki mahkeme yaptı” denir.

MEN CEZASI ALIRSA AKP ESKİ AKP OLAMAZ

- AKP bundan gerekli mesajı alır mı, yoksa yine “Düzeni yendim” havasına girer mi?
Düşünebiliyor musunuz; bir parlamentoda 340 milletvekiline sahip olan ve hükümeti altı yıldır elinde tutan, bu arada hiçbir muhalefeti kabul etmeyen, bütün farklılıkları bastırmak için 1 Mayıs’ından İnsan Hakları Kurulu’na, sivil toplum örgütlerinden medyaya kadar her şeyin üzerinden silindir gibi ezip geçen bir anlayışa ne demiş olacak Anayasa Mahkemesi? “Hayır! Ben haritayı çizdim. Ancak bu doğrultuda hareket edersen devam edebilirsin! Yüzde 47 oy almak sana her şeyin üzerinde olan hukuk kurallarına saygısızlık etme hakkını vermez.”
- Böyle bir karar AKP’yi dönüştürüp, ona yeni bir 28 Şubat tecrübesi kazandırır mı?
Bir kere asla AKP aynı AKP olamaz… Çünkü şu çok önemli: Anayasa Mahkemesi böyle bir kararda mutlaka AKP’nin anladığı egemenlik anlayışını mahkum edecek ve onun artık geçerli olmadığını söyleyecek. “Egemenlik milletindir, partinin değildir. Egemenlik hiçbir zaman parlamentodaki çoğunluğun dilediği yasayı çıkarması hakkını vermez” diyecek.


ASIL KAPATILMAK AKP’NİN DAHA İŞİNE GELEBİLİR

- Acaba böyle bir ara karar AKP’nin aslında çok da istemeyeceği bir karar olabilir mi? Çünkü kapatıldığı takdirde başka bir isimle, ama daha büyük bir oyla geri dönmek varken, “ayar verilmiş” ve yıpranmış bir parti olarak devam etmek acaba çok da hoşuna gitmeyebilir mi?
Bugüne kadarki deneyimler ışığında haklısınız. Cumhurbaşkanı seçimi konusunda mesela Genelkurmay talihsiz muhtırada bulunmasaydı ve bu konu Anayasa Mahkemesi’nin önüne taşınmasaydı AKP’nin oyu kesinlikle yüzde 47 olmayacaktı. Bu konuda AKP medyayı ve siyasal propagandayı çok iyi kullanan, başarılı bir parti. Mağduriyetini oya tahvilde kusur etmeyeceğinde fazla şüphe duymuyorum.

BEN “GRİ” ÜYELERDEN ÜMİTLİYİM

- Peki sizce böyle bir nüans kararına ne kadar yakın ya da ne kadar uzağız?
Ümitli olmak istiyorum. Elbette 11 üye arasında birbirine zıt iki kanadın varlığından söz edilebilir, ama bana öyle geliyor ki yine o üyelerin önemli bir kısmı bu hukuki muhakeme sürecinde ciddi bir arayış içinde de olacaktır. Bu bakımdan çok kötümser değilim.
- Anayasa Mahkemesi’nde “gri” denebilecek iki üye mi var acaba; çünkü kararlar bazen 9’a 2 çıkıyor bazen 7’ye 4?..
Evet, doğrusu ben de “gri üyeler”in varlığını ümit ediyorum.

KAPATMAYINCA LAİKLİK TANIMI DEĞİŞMİŞ OLMAZ

- “Laikliğe karşı fiillerin odağı olmak”tan açılmış bir davada o en sert kararın alınmaması Türkiye’de laikliğin tanımının değişmesi anlamına gelir mi?
Gelmez, çünkü Anayasa’nın 14. maddesi “insan hakları ve insan haklarına dayanan laik ve demokratik Cumhuriyet” diyor. Eğer Anayasa Mahkemesi de gerekçeli kararında laiklik tanımını bu bütün içerisinde yaparsa Türkiye’nin önünü görebilmesi açısından da önemli olur. Çünkü böylece laikliğin tanımını bütünleyip insan haklarına dayandıracağı ve demokrasiyle birlikte ele alacağı için bir bakıma AKP’nin de sürekli laikliği sorgulamasının, onu hırpalamasının önüne geçebilir.
- Yani Arınç’ın savunduğu o “Laikliği yeniden tanımlayalım” noktasına götürmez mi bizi?
Hayır, o noktaya götürmez. Eğer Mahkeme laikliğin sisteme yabancı bir ilke değil, sistem içerisinde yer alan temel değerlerin arasında yer aldığını vurgularsa o zaman işte “laikliğe yandaş olan kişi insan haklarına da saygı gösterir”, “demokrasiyi savunan kişi laikliği de savunur” ilkelerini bütünler. Bu da Türkiye’nin önünü açar.

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN KENDİSİ ANAYASAYA AYKIRI DAVRANIYOR

- Mahkeme AKP kararını daha önce de yaptığı gibi “kısa karar” adını verdiği bir yöntemle açıklayıp, gerekçesini sonraya bırakırsa bunu büyük bir sorun olarak görür müsünüz?
Tabii, çünkü 82 Anayasası’nın 153’üncü maddesine göre 1- Kararınızı gerekçesiyle birlikte vereceksiniz, 2- Anında Resmi Gazete’de yayınlayacaksınız. Ama bu açık hükme rağmen Mahkeme genellikle önce kararını açıklıyor, gerekçesini aylar sonra yazıyor.
- Yani aslında Anayasa Mahkemesi Anayasa’ya aykırı davranmış oluyor?
Evet, bekçiliğini yaptığı Anayasa’nın bu hükümlerine saygıda kusur etmiş oluyor.
- Peki niye yapıyor bunu?
“Gerekçeyi yazana kadar açıklamazsak karar dışarı sızar”, deniyor.

GEREKÇEYİ ERTELEMEK, KARARIN SIZMASINDAN DAHA VAHİM

- İyi de “Türkiye’nin hakemi”, “Anayasa’nın bekçisi” denilen bir kurumda böyle bir sızma gevşekliğinin olması çok güven sarsıcı değil mi?
11 üye adına böyle bir şeyin söz konusu olmaması gerekir, ama demek ki oluyor. O zaman da sorulması gereken soru şu oluyor: Sızma mı daha kötü, gerekçenin yazılmaması mı? Ben diyorum ki, sızma kötüdür, ama gerekçeyi yazmamak, ertelemek daha vahimdir.
- Hele de böyle bir davada?
Hele de bu davada, evet. Böylesine hassas, tartışmalı bir davada kararı gerekçeden ayırırsanız, bir kere karara gölge düşürmüş olursunuz. Sanki aslolan kararmış, gerekçesi arkadan gelse de olurmuş gibi bir durum ortaya çıkar. Oysa bu ülkede belli bir gerilim var. Bu gerilimi nötralize edebilecek, yumuşatabilecek tek şey ise Anayasa Mahkemesi’nin “Kapattım, ama şu şu nedenlerle” veya “Yoluna devam dedim, ama şu şu nedenlerle” demesi ve bunu da çok iyi izah etmesidir.
- Çünkü o izah yapılmadığı sürece karar ne çıkarsa çıksın ilk yorumlar hep bilmeden yapılmış olacak?..
Kesinlikle… Hep kendi bakışımızla okuyacağız kararı... “Anayasa Mahkemesi zaten böyle yapardı” diyeceğiz, tartışmalı bir havanın doğmasına sebep olacağız.

“KAPATTIM, AMA SEN BİRAZ DAHA DEVAM ET…”

- Ama gerekçe çıksa?..
Gerekçe çıksa o zaman kararı değil, gerekçeyi tartışacağız. Gerekçe iyi yazılmışsa belki de ikna olacağız. Mesela ben Mahkeme’nin 5 Haziran tarihli türban kararına karşıyım, ama tartışmak için gerekçeyi bekliyorum.
İkincisi, diyelim ki kapattınız, ama gerekçeli karar Resmi Gazete’de yayınlana kadar siz o hükümete icraat yaptıracaksınız. Bu açıkça şudur; “Siz Anayasa’ya aykırı hareket ediyorsunuz, ama ben gerekçe yazıncaya kadar devam edebilirsiniz.” Peki, ben gerekçeyi ne zaman yazacağım? Araya yaz tatili girdi, 25 Ağustos’a kadar da yazabilirim, 25 Eylül’e kadar da…
- Sizin öneriniz?
Benim önerim; Mahkeme’nin davayı 5 Ağustos’ta bitirmemesi, gerekçesini de yazmak için 15 Ağustos’ta ya da 25 Ağustos’ta bitirmesi, hatta gerekirse 5 Eylül’de bitirmesi, ama her ne olursa olsun kararın gerekçeyle birlikte çıkması.

İKİ-ÜÇ HAFTA KONUŞMAMAYA DAYANSINLAR

- Peki, o iki-üç haftayı nasıl yaşarız?
İşte orada görev “Kıyamet kopar-kopmaz” tartışmasına giren Anayasa Mahkemesi Başkanı’yla Vekili’ne düşüyor. Sonucu kim sorarsa sorsun, “Lütfen sormayın, yargıçlar kararlarıyla konuşur. Bu karar ise Anayasamızın açık ve emredici hükmüne göre gerekçesiyle birlikte yazılır. Bu bir heyet kararıdır. Gerekçeyi bekleyin” demeleri gerekir.
- Bu arada gerekçe yazmak çok mu zaman alıcı bir şeydir?
Yanıt hem evet hem hayır. Şöyle ki; eğer kararla birlikte yazılırsa kolay, ama sonraya kalırsa o zaman iş uzuyor.

MAHKEMENİN ASIL SINAVI DİYALEKTİK BECERİSİNDE

- Mahkeme’nin böyle bir dava neticesinde yazacağı gerekçe söz konusu partinin bundan sonraki yol haritasını da çizer mi?
Bir hukuk devletinde çizer.
- Sizce şu ana kadar gösterdiği performansla AKP bunu yapar mı?
Yapabilir de, ama çok iyimser değilim.
- Gerekçede hem iç tutarlılık hem de kararlarında evrimleşme dengesini nasıl kuracak Mahkeme?
Şöyle diyecek, “Evet, Türkiye artık 28 Şubat ortamında değil. Şu parti şu kadar yıl yönetti iktidarı, ama Anayasa Mahkemesi olarak kararlarım da var. Önceki Fazilet Partisi kararımla, Refah Partisi kararımla çelişmeyeyim. Diğer kararlarımla çelişmeyeyim. Sonra diğer partilere uygulamalarımla çelişmemeliyim. Fakat siyasette de hukukta da bir evrim oldu. 2001’de Anayasa değişikliği yapıldı. Türkiye 28 Şubat noktasında değil. İşin içine AB girdi. Yüzde 47’yi aldı.” İşte Anayasa Mahkemesi’nin bu noktada olgunluğu, kıdemliliği, performansı çıkar ortaya… İç tutarlılığa ve evrime açıklık ilkesinin sentezini ya da diyalektiğini ancak böyle bir mahkeme yapar. Anayasa Mahkemesi’ni bekleyen çok önemli sınavdır bu aynı zamanda.

AKP, AVRUPA ANAYASA YARGI TARİHİNİN EN ÖNEMLİ DAVASI

- AKP’yle ilgili alacağı karar Anayasa Mahkemesi’nin tarihi açısından ne kadar önemli?
Tarihinin en önemli kararı… İkinci en önemli kararı da 5 Haziran’daki türban kararıydı. Anayasa Mahkememizin yaklaşık elli yıllık çalışma döneminde bu kadar önemli iki dava olmadı. Hatta benim kanaatime göre bizim mahkememizin de dayandığı ve geçmişi yaklaşık 50 yılı bulan Avrupa anayasa yargısı tarihinde bu kadar büyük iki önemli dava bir başka mahkemenin önüne gelmemiştir.
- Bu kadar önemli, ilk ve tek yapan nedir?
1- Anayasa değişikliğini denetlerken Anayasanın değişmez normlarını da dolaylı olarak denetleme yolunu açtığı için. 2- Yüzde 47 oyla iktidara gelmiş bir parti kapatılma istemiyle önüne geldiği için. 3- Özellikle kapatma davası ulusal çerçeveyi aşıp, uluslararası konjonktürde değerlendirildiği için.

BAŞKANIN FORMASYONU BİR 1982 HATIRASI

- Peki Hocam, madem bu kadar tarihi davalar, Anayasa Mahkemesi Başkanı’nın ve genellikle kendisiyle benzer yönde kararlar alan bir üyesinin hukuk eğitiminden gelmiyor olmaları böyle bir dönemde bir şanssızlık mıdır yoksa tam tersine bir farklı pencere oldukları için şans mıdır?
Şöyle yanıt vermem zannediyorum uygun olur; 1982 Anayasası hukukçu ve uzman olmayan üyeye bolca yer verdi Anayasa Mahkemesi’nde. Hatta diyebilirim ki, Türkiye’nin esinlendiği hiçbir Avrupa ülkesinde bu kadar hukukçu olmayana, uzman olmayana, akademisyen olmayana ağırlık veren bir başka mahkeme yok. Hukukçu olmayan üyeye kapılarınızı böyle ileri derecede açıyorsunuz ondan sonra da “Hayır başkan seçilemez” diyemezsiniz.

- 1982’de neden böyle bir değişiklik yapıldı?
1982 bildiğiniz gibi elinden gelse Anayasa Mahkemesi’ni tümden kaldıracaktı. Temelinde yatan da yargıdan duyulan rahatsızlık... Anayasa Mahkemesi’ni tümden kaldıramadı, ama statüsünü yakın geçmişte kurulan bir İspanya (1976), bir Portekiz’in (1978) bile çok gerisine götürdü. Yani bir tür Anayasa Mahkemesi’ni idari ve siyasal yapının uzantısı, onun gözetiminde, denetiminde, güdümünde dar statülü, hareket marjı sınırlı olan ve işte valilerin, elçilerin, hukukçu olmayanların da girebildiği ve hatta bir generalin bile başkan seçilebileceği bir yapıya dönüştürüldü. Burada benim için Anayasa Mahkemesi üyelerini herhangi bir biçimde rencide etmek filan söz konusu değil, çünkü zaten Anayasa Mahkemesi’nin kendisi yaptığı toplantılarda ve toplantıların dışında “Nasıl yenileyebiliriz” diye tartışıyorlar.
- 1961’e dönerek olabilir mi?
1961 Anayasası buna göre çok ilerdeydi hiç kuşku yok, ama 2008’lerde kurulacak yeni bir Anayasa Mahkemesi 1961’i de aşmalıdır. Artık iki daire olmalıdır. Yurttaşlar doğrudan doğruya başvurabilmelidirler. Yani evrimlerini geçirmiş, 2000’ler modeli bir Anayasa Mahkemesi olmalıdır.

MAHKEME ÜYELERİ BEYİN CERRAHI GİBİDİR

- Peki alınacak kararın yeterliliğine nasıl güven duyacağız?
Karara güvenmemiz büyük ölçüde hukukilik öğesinin ne kadar ağır bastığına bağlı. Yani Anayasa Mahkemesi ne olursa olsun aldığı kararın gerekçesiyle inandırıcı olacak veya olamayacak. Çünkü 1- Hukukta gerekçe temeldir; 2- Yargıda daha ileridir; 3- Anayasa yargısında çok daha ileridir. Hani hekimler bir ayrım yaparlar: 1- Hekimler ve diğerleri; 2- Hekimler ve cerrahlar; 3- Cerrahlar ve beyin cerrahları diye… Şimdi burada Anayasa Mahkemesi beyin cerrahı konumunda. Bu işlevini yerine getirebilmesi için kararını çok iyi anlatması, inandırması gerekiyor. Eğer bunu çok iyi yaparsa o zaman karar hangi yönde olursa olsun deriz ki, “Kusurlarına rağmen, eleştirilerimize rağmen Ankara’da vazgeçilmez bir Anayasa Mahkememiz var.”

AVRUPA’DA ANAYASA MAHKEMELERİ BAŞKENT’TE DEĞİL

- Bir Anayasa Mahkemesi üyesi şunları düşünmekten kendisini nasıl kurtarıp da bağımsız bir karar verebilir; “Kapatmazsam darbe olacak diyorlar”, “Kapatırsam kriz çıkacak, AB dışlayacak diyorlar”… Ne yapsın bu üye şimdi?
Bu aslında yalnızca Türkiye’nin sorunu değil. O nedenle de mesela Almanya, Macaristan, Çek Cumhuriyeti gibi bazı ülkelerde Anayasa Mahkemesi başkentin dışında kurulmuştur. Neden? Çünkü Anayasa Mahkemesi üyeleri siyasal baskıların dışında rahatça, serinkanlı bir ortamda çalışabilsinler diye.
Ve Anayasa Mahkemesi ister Türkiye Anayasa Mahkemesi olsun ister Almanya Anayasa Mahkemesi olsun siyasal öğeleri öne çıkarmak yükümlülüğü yok. Anayasa mahkemeleri başta anayasanın bekçiliğini yaparlar. Ama burada sorun şu; bu anayasa hukuk devletine dayandığına göre, hukuk devletini inşa amacıyla anayasa mahkemeleri kurulduğuna göre bunu insan hakları temelinde yorumlayacak mı yorumlamayacak mı; üyelerin düşüneceği şey bu olacak.

"BİZ BUNLARI KAPATMAZSAK, BUNLAR BİZİ KAPATABİLİR" KUŞKUSU

- Yine de insanın psikolojisini koruması zor durum bir olmalı?
Ee tabii, karşılarına gelen dosyada “Anayasa Mahkemesi’ni kaldıralım” diye de yazıyor. Arınç’ın TBMM Başkanı’yken söylediği söz… Bir anayasa mahkemesi üyesi de diyebilir ki; “Bakın biz bunlar için kılı kırk yarıyoruz, kurtarmak için kanaviçe örmeye çalışıyoruz, ama öyle gözü pek bir parti ki bizi gözünü kırpmadan kaldırabilmeyi, lav edebilmeyi telaffuz ediyor.” Şimdi tabii ki, bu tür öğeleri de görmezlikten gelemeyiz.
- Çok da sempatik duygular içinde olamayabilirler yani…
Herhalde…

ÜYELERE İNCE BİR “12 EYLÜL” ANIMSATMASI

- Acaba yıllar sonra bugün bu davaya girmiş üyelerden biri anı kitabı yazsa “Aslında kapatmayacaktık, ama darbe olur diye kapattık” ya da “Aslında kapatacaktık, ama AB’yle kriz çıkar, ekonomi devrilir diye kapatmadık” cümlesini okuma yüzdemiz ne?
Anayasa Mahkemesi 12 Eylül döneminde takındığı tavır nedeniyle çok eleştiriliyor, biliyorsunuz. O askeri yönetimi, generalleri ziyaret etmeleri büyük rahatsızlık yaratmıştı. Yekta Bey, onu şöyle açıklamıştı; “Biz daha beterini önlemek için gidip bu geçiş sürecine yardımcı olmak istedik.” Kuşkusuz bu inandırıcı bir neden değil. Şimdi bu açıdan Anayasa Mahkemesi burada eğer darbe olacak diye inanmadığı halde kapatırsa o zaman kendi varlığını inkâr eder. Ya da kriz olacak diye inanmadığı halde kapatmazsa… Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi varlık nedenini ortadan kaldırmış olur.
- Bu da en az doğmasından korktuğu, sorumluluğunu almak istemediği sorunlar kadar önemli bir sorun olur herhalde, değil mi?
Kesinlikle, çünkü Anayasa Mahkemesi sadece “bekçi” değil, “hakemdir” de aynı zamanda. Yani şu anda Türkiye derin bir krizdedir ve bu sadece bir hukuk bunalımı değil, derin de bir siyasal bunalımdır. Ve başka hiçbir organ bu bunalımı çözebilecek konumda değildir. Ne hükümet ne parlamento ne ana muhalefet… Bu konuda tek ve en mücehhez, hukuki silahlar olarak en donanımlı organ Anayasa Mahkemesi’dir. Ha diyeceksiniz ki; Anayasa Mahkemesi’nin vereceği karar yeterli mi? Yeterli değil, ama başka hiçbir organ hakemlik konumunda değil.

MAHKEME’DE BUGÜN NE OLACAK?

- Bugün Mahkeme’den bir karar bekliyor musunuz?
Hayır, karar için ilk oturum çok erken.
- Çok sürprizler yaşadığımız bir dönem, bu da olamaz mı?
Yok, hayır hayır. Eğer Mahkeme bugün bir karar verirse, hangi yönde olursa olsun o karar çok aceleye getirilmiş ve tartışmalı bir karar olur. Anayasa Mahkemesi’nde esas müzakeredir, bunun olgunlaştırılmasıdır ve nihayetinde gerekçedir.
- Peki sizce ne olur bugün?
Bugün daha çok Başkanın belirlemiş olduğu gündem çerçevesinde yöntem görüşülür. Karar gerekçesiyle mi birlikte açıklanacak, yoksa önce karar sonra gerekçe mi yazılacak? Belki kendi aralarında bir takvim belirleyeceklerdir. Mesela bu davayı araya başka hiçbir dava almadan sürekli görüşüp sonuçlandırmaya karar verebilirler. Ondan sonra sunulan iddianame, ek iddianame, ön savunma, sonraki esas savunma, sözlü savunma ve raportörün raporu üzerine konuşmalar başlayacak.

AKP KABUL ETMESE DE EV ÖDEVİNİ EN İYİ YAPAN PARTİ OLDU

- Konuşmalar sırasında sıcak tartışmalar çıkabilir mi; mesela usul konusunda…
Gerçi herhalde siyasal parti kapatma konusunda dünyada bu kadar deneyimli bir başka Anayasa Mahkemesi yoktur, ancak Mahkeme’nin uyguladığı mevzuatta (Ceza Muhakemeleri Kanunu, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş ve görevleri hakkında kanun, Siyasal Partiler Kanunu) tek biçimlilik yok. Mevzuatımız iç tutarlılıktan yoksun. O yüzden tabii ki ister istemez tartışılabilecek noktalar ortaya çıkabilir.
- Mahkeme isterse bu müzakereleri bir yıl da uzatabilir mi; hukuki bir sınırlama var mı?
Hayır, bir sınırlama yok, ama rasyonalite var. Örneğin bir şey iki haftada olacaksa o iki ayda olmaz. Olursa da bir sorun var demektir.
- Aslında zaten şu ana kadar her şey çok hızlı gelişti değil mi?
Tabii, AKP davası DTP’ye göre dört ay geç açılmasına karşın öne geçti. Çünkü AKP hiç aksatmadan, hatta Anayasa Mahkemesi’nin bu yönde işini kolaylaştırıcı bir işlev gördü. Yani “Bu bir iddianame değil”, “Ben savunma yapmıyorum” dese de gerçekten denebilir ki AKP bugüne kadar hakkında kapatılma davası açılan siyasal partiler içerisinde savunma konusunda ödevini en iyi yapan parti oldu.

15 AĞUSTOS MANTIKLI BİR TARİH!

-Bir tahmin sorusu olacak, ama kararın “Ağustos ortalarında bir Cuma günü, saat 17 sularında açıklanacağı” tezi size mantıklı geliyor mu?
Ağustos ortasına kadar üç çalışma haftası var. Üyelerin bu davayı 14 Mart’tan beri takip ettikleri, bu davayla yeni tanışmadıkları göz önüne alınırsa karar çıkması için makul bir süre. Kaldı ki daha yakın zamanda bu davanın da bir parçası olan türban konusunu tartışılar. Cuma günü de mesai günlerinden biri… Yargıçların haftasonuna kararlarını açıklamış olarak girmeyi istemeleri son derece makul… Borsayı da düşünecek olursak pekâlâ mantıklı… Veya tam öğle saati de olabilir…

ŞİMDİ MAHKEMENİN ÖNÜNDE ÜÇ ANA, ÜÇ ARA İHTİMAL VAR

Tüm seçenekleri topluca bir kez daha gözden geçirmek adına Prof. Dr. Kaboğlu’na sorduk:
- Yüksek Mahkeme’nin önünde kaç ihtimal var?
Üç ana ve üç ara ihtimal var.
- Ana ihtimaller nedir?
Birincisi ret, ikincisi kapatma, üçüncüsü Hazine yardımından yoksun kılmak.
- Önce birinci ana ihtimali konuşalım; kapatma kararının ara olasılıkları nedir?
İki olasılık var: Birincisi, kapatma kararının 6’ya 5 alınması.
- HAK-PAR’daki gibi?..
Eve ve o zaman parti kapanmıyor, çünkü kapatma kararının uygulanması için en az 7 oy şart. Ama diğer yandan da Anayasa Mahkemesi’nin üyelerinin çoğunluğu iradelerini kapatma yönünde koymuş oluyorlar. Bu da Anayasa’da yazılı olmayan, ama AKP’ye ciddi bir uyarı olur.

İKİ KRİTİK RAKAM: 28 VE 7

- Kapatma kararının ikinci ihtimali, yani 7’ye 4 olursa?
O zaman Mahkeme şu üçünden birini diyebilir: 1- “İddianamede adı geçen 71 kişiyi de 5 yıllık yasak kapsamına aldım.” 2- “Bu çok abartılı bir liste, ben ayıklıyorum.” 3- “Kapattım, ama kimseye 5 yıl ceza vermiyorum.” Bu son seçenek teorik olarak mümkün, ama partiyi kapatmaya götüren olaylar zincirinin halkalarını insan öğesinden soyutlamak kolay olmaz.
- Kaç kişinin yasak alacağına göre değişen ara olasılık nedir?
Evet, orada şöyle bir olasılık çıkıyor karşımıza: Eğer yasaklanan milletvekili sayısı toplam milletvekili sayısının yüzde 5’ini aşarsa üç ay içinde ara seçim yapılması zorunlu olacak.
- Yani bu durumda ara seçim için en az kaç kişinin yasaklanması gerekiyor?
28. 28’in altında olursa hukuki açıdan bir ara seçime gerek kalmaz.
- 71 kişinin içinde Erdoğan ve Gül’e yasak gelmemesi olasılığı var mı?
Hukuken var, ama zorlama bir karar olarak algılanmaması için doğrusu çok iyi bir gerekçe yazılması gerekir.
- Tüm bu seçenekler gerekçeli karar Resmi Gazete’de ne zaman açıklanırsa o tarih itibariyle geçerli, değil mi?
Tabii, diyelim ki parti kapatıldı, ama gerekçeli karar Resmi Gazete’de yayımlanana kadar hükümet işbaşında kalır.

KANADOĞLU’NUN YORUMU ZORLAMA

- Peki Hükümet’in elinde “Ara seçim yapmayayım, erken seçime gideyim” seçeneği var mı?
Var tabii...
- O zaman yasaklılar tekrar seçilebilir mi? Kanadoğlu “Siyaset yasağı sadece ara seçim için geçerli, erken seçim olursa katılabilirler” diyor; sizce?
Doğrusu bu durum için tartışılan üç seçenek var: 1- Erken seçime hemen girebilirler. 2- Hayır, ilk seçim dönemi tamamlanır, sonra girebilirler. 3- Madem ki Anayasa’da 5 yıl siyaset yasağı yazıyor, o zaman beş yıl süreyle seçime giremezler.
- Bugüne kadarki uygulama nasıl oldu?
Genellikle beş yıl. Doğrusu bana da Kanadoğlu’nun yorumu hukuku zorlama gibi gözüküyor. Tabii kararı verecek olan Yüksek Seçim Kurulu.
- Erdoğan’ın seçime girmesi halinde koşulu nedir?
Bağımsız aday olması gerekiyor.
- Meclis’e girince önünde kaç seçenek var?
69’uncu madde çok açık: “Yasaklı kişi beş yıl süreyle kurucu, üye, yönetici, denetçi olamaz.” Ama cumhurbaşkanı hükümet kurma görevini bağımsız bir milletvekiline verebilir ve o zaman Erdoğan da Başbakan olabilir. Belli bir güvenoyu da alırsa hükümeti kurar.
- “Derviş modeli” olabilir mi; Meclis dışından?
Bakan olabilir, ama Başbakan olamaz.

“YORUMLU RET” DE BİR SEÇENEK

- Milletvekilliğinin düşmesiyle Meclis’e yeniden gireceği o zaman aralığında yolsuzluk dosyalarından yargılanırsa bu bir engel olur mu?
Başbakanın dosyaları Anayasa'nın 76. maddedeki engeller kapsamına girseydi, Yüksek Seçim Kurulu, adaylığını kabul etmezdi. Bu nedenle madde 76 dışında kalan dosyalarla önünün kesilmesi zor...
- Buraya kadar olan seçenekler birinci ana ihtimalin seçenekleriydi. Şimdi sıra ikinci ana ihtimalde; yani parti kapatılmaz, ama Hazine yardımından men edilirse?..
Evet, mahkeme bir yıl süreyle böyle bir men ceza verebilir. Ama orada da iki ihtimal var: 1- Yardımı tamamen kesmek. 2- Yardımı kısmen kesmek.
- Üçüncü ana ihtimal, ret kararı, ama artık o ihtimalin içinde de başka seçenekler yoktur herhalde?..
Orada da şöyle bir seçenek var aslında: Mahkeme kapatmaz, ama ağır bir gerekçe yazar ve “Anayasa Mahkemesi kararları gerekçesiyle birlikte bağlayıcıdır” diyebilir. Bu da “yorumlu ret” olur. Yorumlu ret de aslında tarihe bir not düşmektir.
- Peki bu notun kendisi tarih mi olur, yoksa gerçekten yürütmeyi etkiler mi?
Hukuk kültürünün yoğunluğuna bağlı bir konu o. Mesela Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) yüzde 10 kararına bizimkiler sevindi, oysa orada “Yüzde 10'luk baraj Avrupa Konseyine üye devletlerdeki standartların çok üstünde. İnsan haklarına dayanan demokratik bir hukuk devleti olarak bunu düşürmeniz gerekir" anlamında bir gerekçe yazıyordu.

BU YOL “CUMHURBAŞKANI REFERANDUMU”NA BİLE ÇIKABİLİR

- Her koşulda Cumhurbaşkanı Gül’ün durumu ne olur?
Davadan çıkacak karar cumhurbaşkanlığının konumu “hukuki açıdan” etkilemez.
- “Başbakan yasaklı, şu AKP’nin başına ben geçeyim” derse?
Diyemez, oradan indiği anda aynı cezayı alır.
- Demin niçin “hukuki açıdan” diye vurguladınız; başka bir seçenek mi var?
Tabii, çünkü etik açıdan “Ben cumhurbaşkanı olarak bu partinin kapatılmasına neden olan kişiler listesinde yer aldım, görevi sürdürmeyi hazmedemem” deyip çekilir. Yapar mı yapmaz mı o ayrı bir şey, ama siyasal etik açısından baktığımız zaman yapması beklenir. O zaman da hem genel seçim, hem cumhurbaşkanı referandumu yapılır.
- Sizce Mahkeme’nin 5 Haziran tarihli türban kararı nasıl etkiler davayı?
Türban kararı, bu davada AKP lehine etkili olmalı. Çünkü kapatma nedenlerinden biri ortadan kalktı.

BİR AYAĞI AVRUPA ÜNİVERSİTELERİ’NDE

Anayasa hukuk profesörü İbrahim Özden Kaboğlu 10 Nisan 1950-Artvin doğumlu. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi. Birçok Avrupa üniversitesinde “Professeur Invité” statüsüyle ders, konferans ve seminerler veriyor. Bunların arasında Limoges, Montesquieu, Saint-Marne ve René Decsartes anayasa derslerine her yıl düzenli olarak girdiği üniversiteler. İstanbul Barosu İnsan Hakları Merkezi Başkanlığı (1998-2001), İnsan Hakları Eğitimi On Yılı Ulusal Komitesi Üyeliği (2001-2004), Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Kurucu Başkanlığı (2001-2005) ve Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulu Başkanlığı (2003-2005) görevlerini yürüttü. Türkiye Yayıncılar Birliği İfade Özgürlüğü 2006 Ödülü’nü aldı. Uluslararası Anayasa Hukukçuları Derneği Yürütme Komitesi üyesi. İHDK’da kabul edilen “Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Raporu” nedeniyle Prof. Baskın Oran’la birlikte 5 yıllık hapis istemiyle yargılandı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile aklandı (29 Nisan 2008). İngilizce, İtalyanca, Arapça, Fransızca yayınlananlar dahil çok sayıda bilimsel makalesi ve eseri bulunan Kaboğlu’nun son döneme ilişkin en sık başvurulan kitabı “Anayasa Yargısı: Avrupa Modeli ve Türkiye” (İmge Yayınevi).

Milliyet/Devrim Sevimay

AKP kapatilmayip hazine yardiminin kesilmesi gibi hafif cezalarla yetinirlerse bu
Turkiye'nin Amerikanin dayattigi ilimli islam cizgisini kabul ettigi, Amerikan cikarlari
dogrultusunda sekillenen bir Turkiye'nin yonetenlerce de kabul edildigi anlamina gelir bence.

Anayasa mahkemesinin elinde aslinda fazla bir secenek yok:

ya ilimli islam Turkiyesine evet deyip AKP yi kapatmayacaklar, Erdogan'in onunu acacaklar
ya da geregini yapacaklar, AKP nin kapatilmasi kararini verecekler, sorumlulara siyaset yasagi
getirecekler.

hukukta gri renk mi varmis?bu milleti boyle uyuturlar.bu parti kapatilmali.yerine yurtseverlerden olusan bir parti kurulmali satilan her sey geri alinmali isbirlikciler hapse konmali.yeter yeter bu basinada bu gri rengi destekleyenide tanri bildigi gibi yapsin.kapi ya aciktir yada kapali.bu parti kapatilmali yenileride acilmamamlidir....yurdumuzu peskes cekenler cezasini cekmeli...