Yeni anayasayı kim neden ve nasıl yapmalı?


Prof. Dr. Meltem DİKMEN CANİKLİOGLU

Son kongresinde sergilediği gösteri ile Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin demokratik temsil sisteminde yer alan bir demokratik temsil kurumu olmadığını ortaya koyan bir siyasi partiyi sistem içinde tutmak için onun taleplerini dikkate alan bir anayasa yapmakla neyi elde ederiz? PKK’lı teröristler için yapılan saygı duruşunu, İstiklal Marşı yerine okunan marşlarını, sembolik renklerle bezenmiş muhayyel bayraklarını yeni anayasanın neresine nasıl yerleştireceğiz?

Yeni bir anayasa yapmak konusunda gözünü iyice karartmış olan TBMM, toplumsal tabanda oluşturulması gereken meşruiyet için arayışlarını başlattı. Anayasa hukuku profesörlerinin daveti ile atılan ilk adımın ardından bu sürecin nasıl gelişeceği kamuoyu için ilgi ve merak konusudur.

1982 Anayasası, kendisi yerine yeni bir anayasanın nasıl ikame edileceği hakkında bir hüküm içermediğine göre ve asli kuruculuk da hukuki bir işlev olmadığına göre bu anayasayı yapmak üzere yetkilendirilecek anayasa yapma iktidarının nasıl oluşacağı, mevcut TBMM yapısını kurucu meclise nasıl dönüştüreceğimiz konusunda elimizde hazır bir hukuk reçetesi yoktur. Esasen bu cevabı hukuk içinde aramak da yanlıştır. Esasen anayasalar, kendilerine hukuksal fonksiyon atfedilmiş siyasal belgeler olmak itibarıyla, herhangi bir anayasa üzerinde yapılacak her değerlendirme kaçınılmaz olarak siyasal bir nitelik taşıyacaktır.

Toplumsal sözleşme!

Anayasaların toplumsal mutabakat ürünü olması gereken bir toplumsal sözleşme olduğu yolundaki düşünce demokratik siyasi kuramların nasıl yönetileceği konusunda halkı, ilk ve tek söz sahibi kılma iyiniyet ve öngörüsüne dayalı bir fantazidir. Anayasa ile kurulacak yasal ve toplumsal düzenin özgür bireylerin kendi aralarındaki anlaşmaya dayanarak gönüllü boğun eğmeleri ile kurulduğunu açıklamak için toplumsal sözleşme düşüncesine çok sık atıf yapılır. Toplumsal sözleşme, anayasaların halk tarafından yapılacağı ve asli kuruculuğun halka ait bir yetki olduğu, bir anayasa ile kurulacak hukuki ve siyasal düzende yurttaşların itaat ederek yaşamalarını mantıklı ve meşru kılmanın teorik gerekçesi ve bu amaçla icat edilmiş bir ilk ilkedir. Ancak bu ilke bir gerçekliği yansıtmaz ve ne kadar uğraşırsak uğraşalım anayasaları yurttaşların bir araya gelip hazırladığı, sonra da altını hep birlikte imzaladığı hukuki bir metin haline getirmez. Bu yöntemle hazırlanan bir anayasa da tarihte gösterilemez. Dolayısıyla şimdi Meclisimiz, anayasa yapma yetkisini haiz olduğuna karar verip bu işe soyunacaksa ve Meclisimiz tarafından yapılması muhtemel yeni anayasanın yürürlüğünü ve meşruiyetini, halk iradesini temsil eden meclis tarafından hazırlanması ve halktan onay almasına bağlayacaksak, tüm bunları, anayasaların toplumsal uzlaşma ile ortaya çıkan bir mutabakat belgesi olduğunun dayanağı olarak ileri süremeyiz. Temsili demokratik kurumlar, halktan aldıkları vekaleti halk adına ve fakat anayasanın çizdiği sınırlar içinde kullanırlar. 1982 Anayasası’nın 6. Maddesi “...Hiçbir kimse veya kurum kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” der. Bu, sadece meşruiyeti çeşitli nedenlerle her dem tartışmalı 1982 Anayasası’nın değil, hukuka bağlı egemenlik anlayışına dayalı tüm çağdaş anayasal metinlerin temel ilkesidir. Kısaca varolan meclis yapımızdan bir asli kurucu meclis çıkarma imkanı hukuken yoktur. Fakat bu, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin bir savaş, darbe vs. yaşamadan asla yeni bir anayasa yapamayacağı anlamına elbette gelmez. Çıkarılacak bir yasa ile ülkenin yeni anayasasını yapmak üzere bir asli kurucu meclis oluşturulması, bu Meclisin anayasa yapım çalışmalarının usûl ve esaslarının açık ve ayrıntılı bir şekilde bu yasayla tespiti ve sürecin bu çerçevede yürütülmesi mümkün ve uygundur.

Yetki gaspı-Yasama darbesi

Ancak bu gerçeğe rağmen mademki asli kuruculuk bir hukuk boşluğu yaratılması ve sonra o boşluğun egemen siyasi irade tarafından doldurulmasına ilişkin bir yetkidir ve hukuk dışıdır, o zaman ülkemizde de mevcut siyasi irade anayasaya rağmen yeni bir anayasa yapmayı murat etmişse yapar, bunu yaparken de istediği yöntemi kullanır. Başarırsa yeni anayasanın sahibi olur, siyasi iradesini hukukla taçlandırır, başaramazsa mevcut hukuk bu siyasi iradeyi cezalandırır. Hep böyle olmuştur. Ayrıca asli kuruculuk iddia edildiği gibi modası geçmiş bir kavram değil, tıpkı milli egemenlik gibi Fransız kamu hukuku doktrini menşeli, devletlerin kuruluş ve yönetiliş süreçlerinin izahında kullanılan, kendi içinde mantıklı bir teorik kurguya sahip kullanışlı bir kavramdır. Meclisimiz, asli kuruculuk iradesini ortaya koyar ve yetkisini kullanırsa, bunu yaparken de toplumsal uzlaşmanın asgari gereklerini yerine getirmek kabilinden önce anayasa hukukçularından görüş alınabilir, sonra parlamentodaki siyasi partilerden bir anayasa komisyonu oluşturulabilir, sonra anayasa hazırlanır halk oyuna sunulur, halk da katılanların salt çoğunluğundan başlayan bir sayı ile kabul ederse, milli iradenin onayladığı bir anayasayı AYM’nin denetlemesinin siyaseten hiç de şık olmayacağı düşüncesinden hareketle Anayasa Mahkemesi şekil açısından sakatlıkla malûl olması muhtemel bu anayasaya el sürmezse anayasa yürürlüğe girer. Fakat, oldukça şık göstergelere rağmen demokratik bir anayasa böyle yapılmaz. Hele anayasal devletlerde demokratik süreçlerin içinde işleyeceği alanın sınırları anayasalar tarafından açıkça çizilmişken, yasama organının kendi varlığına kaynaklık eden ve faaliyetlerinin sınırlarını çizen anayasayı ortadan kaldırıp yerine yenisini yapmaya kalkması, örneğin futbolda maçı yönetmekle görevli hakemin futbolun oyun kurallarını yeniden yazmasına benzer. Buna yetki gaspı denir. Demokrasilerde asker anayasal düzene müdahale eder, anayasayı askıya alırsa askeri darbe olur, hükümet güvenoyu alamamasına rağmen gitmez göreve devam ederse hükümet darbesi olur, meclis anayasayı askıya alır ve yenisiyle değiştirmeye kalkarsa bunun adı da yasama darbesi olur.

Egemen siyasi iradenin arkasındaki halk desteğinin sağlayacağı çoğunluk ile halkın bir kesimine dayattığı bir anayasanın meşruiyeti daima sorgulanır. Geçmişte de böyle olmuştur, gelecekte de böyle olacaktır. Kısaca TBMM’yi bir anayasa yapmak konusunda yüreklendirmek siyaset ve hukuk zemininde çözümü güç yeni problemler üretmektir.

1982 Anayasası oturmadı

Ama bir yol daha var: Yeni bir anayasaya mutlaka ve bir an önce sahip olmanın sebepleri oluşmuşsa, bu anayasa ile yol alamadığımız somut verilerle sabitse yeni anayasa üzerinde düşünebilir, meclisimizi yetkili ve görevli sayabiliriz. Çünkü zaten anayasa yapımı hukuki değil, siyasi bir sorundur, hukukilik değil meşruiyet kriteri üzerinden değerlendirmeye tabi tutulur. Akıl, vicdan ve izan sahibi hiç kimse hele de 12 Eylül 1980’in öncesini ve sonrasını yaşamışsa ve hâlâ hatırlıyorsa 1982 Anayasasına giden süreçte yapılanları, 1982 Anayasasının içeriğini ve yapılma biçimini onaylamaz, onaylayamaz. Ana öncelikle biz anayasa hukukçuları 30 yıl sonra bu anayasayı konuşurken hangi toplumsal ve siyasal koşulların ürünü olduğundan çok anayasacılık tekniği ve ilkeleri itibarıyla hangi ihtiyaçları karşıladığı veya karşılayamadığı noktasından bir değerlendirme yapmak durumundayız. Eğer bu değerlendirme sonrasında gerçekten bu anayasanın Türkiye’de demokrasinin ve siyasi sistemin gelişmesini engellediği yolunda bir ortak kanı oluşabiliyorsa TBMM’yi asli kurucu iktidar kılmanın meşru sebebini bulduk demektir. Bu açıdan baktığımızda ne 1980 öncesi yaşananların sorumlusu 1961 Anayasası idi ve 1982 Anayasası ile bu sorunları aştığımız söylenebilir, ne de bugün yaşadıklarımızın sorumlusu 1982 Anayasasıdır ve sorunlarımız yepyeni, bambaşka bir anayasa ile aşılabilecek niteliktedir. Dökülen ve döktürülen kan üzerinden yeni anayasanın dayatılıp toplumsal meşruiyet üretilmesi kabul edilemez bir gayriahlâkiliktir. 12 Eylül Anayasasına % 93.7 ile destek veren halk da anarşi ve terör dehşetiyle korkutulmuş ve sindirilmiş bir halktı, önümüzdeki olası yeni anayasaya destek vermesi istenen halk da terör dehşetiyle korkutulmakta ve sindirilmektedir. Anayasa yapımının hukuk temeli yoktur ama sandık, hukukun ürettiği bir demokratik kurumdur. Oy vermek, sonuçları olan bir irade ortaya koymak, bir tercih yapmaktır. Hukukta ikrah ve gabin, iradeyi sakatlayan etkenlerdir. İradesi sakatlanmış bir toplum anayasa yapamaz, ona ancak bir anayasa dayatılır veya giydirilir. 1982 Anayasasını bu şartlarda giymiştik üzerimize oturmadı, şimdi üzerimizde aynı şartları dayatarak başka bir anayasa denenmek isteniyor.

Niçin yeni bir Anayasa

Sahne aynı, senaryo aynı, taraflar rollerini iyi oynuyorlar, ama filmi daha önce gören hafızalı toplumlar için inandırıcılığı kalmamış bir oyun. 1982 Anayasası halkımız sırf kendisine dayatılan yeni anayasayı kabul etmesi için yaratılan toplumsal cinneti, bu bahane edilerek gerçekleştirilen darbeyi ve darbe ortamında yaşatılan acıları affedemediği için toplum vicdanında mahkûm edilmiştir. Bugün benzer bir durumla karşı karşıyayız. Toplumsal memnuniyetsizliğin sebebi anayasalar değildir, anayasaların gölgesinde yaşanan hukuksuzluklar, adaletsizlikler, yer yer ve bazı durumlarda da otorite zaafından beslenen keyfiliklerdir.

Onun için de asli kurucu iktidarın halk olduğu, seçmen iradesinin % 95 oranında parlamentoya yansıması nedeniyle bu Meclisin temsil bakımından geniş bir tabana dayandığı, son aşamada gerçekleştirilecek referandumla sağlanacak çoğunluğun da yapılacak bir anayasayı meşru kılmak için gerekli ve yeterli olduğu yolunda ileri sürülen gerekçeler, sebebi bu gerekçeleri ileri sürenlerde saklı bir amaca hizmet etmekten başka bir anlam taşımaz. Aradığımız meşruiyeti başka unsurlara dayandırmak zorundayız:

Yeni bir anayasa yapımını dayatan gerçek nedenler üzerinden bir toplumsal mutabakat sağlanmalıdır.

Yeni anayasanın aciliyetini dayatan şartlar nelerdir, bu da konuşulmalı, bunun üzerinden de bir mutabakat sağlanmalıdır.

Terörü doğal yöntemi olarak kabul eden, fakat terörle beslediği varlığını yoğun propaganda ile Türkiye kamuoyuna bir sebep değil T.C. Devletinin geçmişteki hatalarının bir sonucu gibi gösteren bir terör örgütünün tehdidi altında, onun taleplerini karşılamak, şiddetini yatıştırmak için anayasa yapmak çözüm değildir.

Türkiye’de milletimizi oluşturan yurttaşlar arasında birlikte yaşama niyet ve iradesini sakatlayan, şartlarını ağırlaştıran hiçbir neden yoktur. Var olduğu iddia edilen nedenlerin bazıları da giderilmesi için anayasa değişikliğine ihtiyaç hissetmeyen nedenlerdir. Bu nedenlerin varlığı noktasından hareket eden tezlerin dayandığı anafîkir şudur:

Sorun doğru teşhis edilmeli

Etnik, dinsel, mezhepsel köken farklılıklarına dayalı toplumsal yapıda birlikte yaşam, Türkçü politikalar nedeniyle tehdit altındadır. Kardeşliği sağlamak için ve Türk ulusal kimliğinin dayatılması nedeniyle doğan sorunları aşabilmek için alt ve üst kimlikler kabul edelim, Türkiyelilik üst kimliğinde birleşelim. Yapacağımız yeni bir anayasa ile bunun hukuki zeminini oluşturursak terörü bitirir, iç barışı getirir, ayrılıkçı taleplerin de önünü keseriz.

Görülen o ki, böyle düşünmemiz ve böyle konuşmamız için üretilen bu tezler üzerinden çözüm arıyor ve bunu yaparken esası gözden kaçırıyoruz. Türkiye’deki temel sorun terörün ve teröristin varlığı değil, siyasi iradenin ve kamuoyunun terör ve teröristin haklılığı ve haklarını teslim üzerinden bir çözüme zorlanmasıdır.

Bağımsız ve egemen bir devlette siyasi irade, ülkesindeki terörü sona erdirmek için uluslararası kuruluşların içeriğini belirlediği ve dayattığı bir metni anayasa diye halkına yamamaz. Hukukunu uygular, sınırlarını korur, teröristi yakalar, yargılar, cezalandırır, demokrasisini yapacağı, uygulayacağı ve yaptırımından asla ödün vermeyeceği meşru yasalar yoluyla pekiştirir, eşit ve özgür yurttaş statüsünün gerektirdiği her türlü adil yöntemlerle yurttaşının sadakatini kazanır, buna rağmen terör ve terörist varsa onu da affetmez.

Son kongresinde sergilediği gösteri ile Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin demokratik temsil sisteminde yer alan bir demokratik temsil kurumu olmadığını ortaya koyan bir siyasi partiyi sistem içinde tutmak için onun taleplerini dikkate alan bir anayasa yapmakla neyi elde ederiz? PKK’lı teröristler için yapılan saygı duruşunu, İstiklal Marşı yerine okunan marşlarını, sembolik renklerle bezenmiş muhayyel bayraklarını yeni anayasanın neresine nasıl yerleştireceğiz?

Soruna doğru çözüm bulmak için ilk adım sorunu doğru teşhis etmektir. Teşhis ise biz anayasa hukukçularının veya siyasi iradenin sorunu nasıl isimlendirdiği değil, bizzat sorunu yaratanlar ve gündemde tutanlar tarafından nasıl anlaşılıp ortaya konulduğunu anlamak ile mümkündür. Ulusal bir kimlik ve ulusal bağımsızlık söylemini dillendiren bir gruba, “o olmaz, ama size alt kimlik verelim” dersek bunu kabul ettiremeyiz. Şu ana kadar alt-üst kimlik tartışmaları Türklüğü bir alt kimliğe indirmeyi başarmıştır ve zaten tartışmanın amacı da buydu. Nitekim BDP kongresinde çözüm protokolü açıklanırken yeni anayasada “Türkiyelilik” üst kimliğinin kabul edilmeyeceği açıkça belirtilmiştir. “Etnik kimlikler arasında alt kimlik-üst kimlik tartışması yapılmamalı, bu çerçevede üst kimlik olarak hiçbir etnik kimliğe vurgu yapmayan anayasal vatandaşlık esas alınmalıdır” talebinin anayasal formülasyonu nasıl olacaktır?

Öncelik asgari zemin

Yine Çözüm Protokolünde, “Cumhuriyetin üzerine inşa edildiği tek dile, tek etnisiteye dayalı ulus yapısı yerine farklı kimliklerin bir araya gelerek oluşturdukları yeni bir ulus tanımı, herşeyin merkezden idare edildiği ve tekçi ulus anlayışına hizmet eden katı merkeziyetçi devlet idaresinin yerine özerklik hukukunu tanıyan adem-i merkeziyetçi yönetim biçimi, vatanı bir etnik kimliğin yurdu olarak tanımlayan anlayış yerine tarihsel ve coğrafi isimleri de kapsayan ortak vatan anlayışı yeni demokratik cumhuriyetin esaslan arasında olmalıdır” deniliyor. Buradan, eğer Türkiye’deki ateşi yeni bir anayasa yaparak söndürmeyi düşünüyorsak, bu ateşi yakanların istediği ve adını da demokratik cumhuriyet koyduğu yapının esaslarını okumak kolaydır da T.C. Devletini bu yapıya dönüştürmek zordur, bunun için gerekli toplumsal mutabakatı sağlamak imkânsızdır, uluslararası güçlerce görevlendirilmiş üç beş kişi meşruiyet zeminini uygun söylemle döşedi, mevcut siyasi irade bunu istedi diye bir anayasa yapılabilir ama toplum bu anayasayı giymez. Giydirmek için verilen mücadelenin benzeri giymemek için de verilebilir ki, verilecektir. Bir yurttaşlar toplumunu değil, terör örgütünü arkasına almış küçük bir yurttaşlar kesimini memnun etmek için girişilecek bir anayasa hamlesinin toplumun büyük çoğunluğunda yaratacağı tepki hesaplanmalıdır.

Açıklamaya çalıştığım nedenlerle kartların bu kadar açık oynandığı, niyetlerin ve taleplerin bu kadar açık dille getirildiği, sorunun kamuoyu oluşturmaya programlanmış bir kısım aydın tezlerinde ileri sürülenden çok daha farklı olduğunun açıkça görüldüğü bir ortamda önceliğimiz, yeni anayasa çalışmalarına bir an önce başlamak değil, yeni anayasa ihtiyacının nedenleri, yöntemi ve yeni anayasanın içeriğini oluşturmada mutabık kalmamız gereken asgari zemini tespit olmalıdır.

Yeni yaralar açmayalım

Acelemiz yok, kasaba kelle yetiştirmeyeceğiz. Demokrasimizi, hukuk yapımızı ve kurumlarımızı bize yakışan bir şekilde, özgür irademizle, emperyalizmin hiçbir bedelle satın alamadığı bir ruhla ve akılla, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü hiçbir amaca feda etmeden tahkim etmek ve geliştirmenin yol ve yöntemleri üzerinde kafa yoracağız, bulacağız ve anayasal normlara dönüştüreceğiz. Meclisimiz de bu sürece, demokratik anayasal sistemlerde yasama organlarının sahip olduğu konuma yaraşır bir vakarla eşlik edecektir.

Askeri darbelerle sicili lekelenmiş demokrasi tarihimize yasama darbesi ile yeni bir yara açmayı ve darbe geleneğimize yeni bir tecrübe eklemeyi istiyor olamayız.


Prof. Dr. Meltem DİKMEN CANİKLİOGLU, Yeniçağ, 25 Eylül 2011